Oficio 45420 de 2012 DIAN

OFICIO 45420 DE 2012

(julio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. 17 JUL. 2012

Oficio 100208221- 428

Doctora

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ

Secretaria Técnica del Comité de Conciliación

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Carrera 8 No. 6 C - 38 piso 6

Bogotá D.C.

Ref. Radicado 100208221 -017 del 13/03/2012.

Tema Aduanero

Descriptores Sanción por imposibilidad de aprehensión.

Fuentes Formales Decreto 2685 de 1999 artículo 503.

Cordial saludo, Dra. Liliana.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver en forma general y abstracta las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita aclarar el sentido de la expresión "porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera", consagrada como uno de los eventos previstos en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 para que proceda la aplicación de una multa del 200% cuando no sea posible aprehender la mercancía.

Para el análisis correspondiente debemos precisar en primer lugar que el supuesto normativo deriva su aplicación del hecho que la mercancía respecto de la cual se predica la imposibilidad de su aprehensión, está inmersa en alguna de las causales previstas como eventos cuya ocurrencia da lugar a la aprehensión y decomiso de conformidad con lo establecido en los artículos 502 y 502-2 del Decreto 2685 de 1999.

A su vez, el artículo 504 ibídem, dispone que establecida la configuración de alguna de estas causales, la autoridad aduanera expedirá el acta de aprehensión con la que se inicia el proceso administrativo para la definición de la situación jurídica de la mercancía.

De otra parte, la doctrina oficial vigente, relativa a la aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, ha desarrollado entre otros aspectos, los relacionados con la oportunidad del usuario para poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, para presentar la declaración de legalización y la caducidad de la acción administrativa sancionatoria para imponer la sanción prevista en el citado artículo.

Sobre la oportunidad del usuario para poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera en el oficio 045719 de 2009 se precisó:

"...el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, exige como presupuesto para la aplicación de la sanción del 200%, la imposibilidad de aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada, o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera.

(...)

Si la mercancía fue puesta a disposición de la DIAN por parte del usuario, como lo afirma, ha desaparecido el fundamento legal que soporta la aplicación de dicha sanción, y en consecuencia se debe archivar ese proceso y continuar con la definición de la situación jurídica de la mercancía."

Se plantea además en dicha doctrina la hipótesis de una mercancía que es puesta a disposición de la autoridad aduanera cuando el acto administrativo de fondo ya se encuentra ejecutoriado y la sanción está siendo objeto de cobro y, se concluye que en este evento "el acto administrativo sancionatorio pierde su fuerza ejecutoria al desaparecer sus fundamentos de derecho, al tenor de lo dispuesto por el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo".

También el concepto 001 de 2008 confirmó lo expresado sobre la oportunidad de poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía en los siguientes términos: "De manera que si con posterioridad a la sanción aparece la mercancía y es presentada a la autoridad aduanera con la legalización de la misma, desaparece el fundamento de hecho y de derecho que sustentaba el acto administrativo sancionatorio, toda vez que ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base al mismo acto administrativo".(p.j. #3).

Concluye la doctrina transcrita que "en cualquier tiempo antes de expedirse el acto o inclusive con posterioridad a la expedición del mismo, puede, presentarse declaración de legalización de la mercancía "(p.j.# 1).

En relación con la caducidad de la acción administrativa sancionatoria para imponer la sanción prevista en el citado artículo, el Concepto 128 de 2003 determinó en su tesis jurídica que se contará a partir de la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo o a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión según el caso y diferenció los hechos que hacen que la mercancía sea susceptible de aprehensión y decomiso y los que hacen que la autoridad aduanera pueda llevar a cabo la aprehensión y efectividad del decomiso en el siguiente texto:

"Como bien lo anota el consultante, no son la transformación, la destrucción, el consumo y no puesta a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, los hechos sancionables, dado que la situación de ilegalidad de esa mercancía que no puede aprehenderse no deviene de éstos, o lo que es lo mismo, la destrucción, la transformación, el consumo o el hecho de no poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, no son las acciones u omisiones que hacen que la mercancía sea susceptible de aprehensión y decomiso sino, los que impiden que la autoridad aduanera pueda llevar a cabo tanto la medida cautelar de la aprehensión como la efectividad del decomiso y en consecuencia deba aplicar subsidiariamente la sanción del 200% prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Así lo ha entendido la Jurisdicción Contenciosa Administrativa como puede observarse por ejemplo, en la sentencia del 11 de febrero de 1999, proferida por el Consejo de Estado en el Expediente 5106, según la cual:

"Observa la Sala que tanto el Decreto 1750 de 1991 (art 1o literal a), como el Decreto 1909 de 1992 (Art. 72) consagran como infracción administrativa o falta administrativa la conducta consistente en importar por lugares no habilitados o introducir mercancía por lugar no habilitado del territorio nacional.

En otro giro, el decomiso de la mercancía o la multa, en caso de que el decomiso no pueda llevarse a cabo, por ejemplo, porque la mercancía fue consumida, obedece a un hecho reprochable, en este caso la de haber introducido una mercancía por un lugar no habilitado que constituye una infracción administrativa de contrabando..."

Como se observa en el fallo mencionado, la acción constitutiva de la infracción, es "la introducción de la mercancía por un lugar no habilitado", que es una causal de aprehensión de las consagradas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002.

Si bien esta sentencia se expidió en vigencia de los Decretos 1750 de 1991 y 1909 de 1992, el Decreto 2685 de 1999, en el artículo 503 retomó el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, en los siguientes términos: "Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso", razón por la cual viene al caso la sentencia citada."

Como se precisó en el comienzo de este escrito, el artículo 504 del Decreto 2685 de 1999, dispone que establecida la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 502 ibídem, la autoridad aduanera expedirá el acta de aprehensión con la que se inicia el proceso administrativo para la definición de la situación jurídica de la mercancía.

Es claro que la acción de aprehender solo puede llevarse a cabo si existe una mercancía, un bien tangible sobre el cual pueda ejecutarse esta acción, por lo tanto, como se estableció en el Concepto 164 de 2001:

"Cuando en ejercicio de las labores de fiscalización y control posteriores a la obtención de la autorización de levante de las mercancías otorgada por las autoridades aduaneras, estas encuentren que las mismas fueron introducidas al país incumpliendo una obligación aduanera que da lugar a su aprehensión, es claro que ellas deben, proceder a solicitar al usuario que la ponga a su disposición o en su defecto que sea legalizada.

Si bien en el requerimiento ordinario que formulen las autoridades aduaneras al usuario en tal sentido se plantean las anteriores posibilidades, ello no quiere decir que pueda el requerido optar por una u otra a su voluntad, pues lo que debe tenerse en cuenta es si la mercancía existe físicamente y en consecuencia, si es posible su aprehensión o en defecto su legalización.

De manera que, como en el problema jurídico planteado la mercancía fue consumida, es claro que no procede su legalización toda vez que constituye presupuesto indispensable para la procedencia de dicho mecanismo la existencia de la mercancía, tal como se infiere de lo previsto en los artículos 228 229, 230 y 231 del Decreto 2685 de 1999, pues es obvio que solo puede otorgarse autorización de levante a lo existente.

Por lo tanto en el evento en que la mercancía introducida al país sin el cumplimiento de una obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión, haya sido consumida, tal situación se enmarca dentro de lo previsto en el artículo 503 del citado Decreto, conforme al cual procede la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas de dicha mercancía".

El concepto anterior fue confirmado mediante el concepto 019935 de 2004 el cual estableció que no es viable la legalización de la mercancía inexistente, por cuanto la declaración de legalización opera para las mercancías respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión y al no existir físicamente la mercancía no es posible su aprehensión y no se dan los presupuestos que establece la norma aduanera para la legalización.

En consecuencia, de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, la definición de la situación jurídica de la mercancía que se encuentra incursa en alguna de las causales previstas en el artículo 502 ibídem, presupone la aprehensión, la elaboración del acta correspondiente a la diligencia y su notificación al interesado y el reconocimiento y avalúo de la mercancía, lo cual a su vez requiere que la autoridad aduanera solicite al usuario, ponerla a su disposición.

Por lo tanto, cuando la mercancía no es puesta a disposición de la autoridad aduanera cuando esta lo solicita, no se puede hacer efectiva la medida cautelar de aprehensión, ni puede adelantarse el procedimiento previsto para decomisarla, por lo cual procede la aplicación de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

En el contexto señalado debe entenderse la expresión: "porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera", consagrada como uno de los eventos previstos en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 para que proceda la aplicación de una multa del 200% del valor en aduana de la misma, cuando no sea posible aprehender la mercancía.

Por último, de manera atenta le informamos que el tema objeto de inquietud será llevado a revisión de la mesa de reforma del Decreto 2685 de 1999, para efectos de definición de los puntos que la mesa redactora considere deban ser precisados normativamente.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (A)