Concepto 3680 de 1991 DIAN

CONCEPTO No. 3680

del 9 de octubre de 1991

TEMA: Aplicación a bonificaciones por terminación de contrato de trabajo por mutuo acuerdo.

Expone usted, que ha surgido controversia sobre las sumas que cancele el patrono a través de Conciliación laboral, sea ésta procesal o extra procesal, pues ellas al parecer no comparten la naturaleza de los demás pagos, ni se ajustan a ninguno de los procedimientos de retención en la fuente. No se trata de una retribución legal, ni de servicios prestados, ni de reparar un daño causado, pues la indefinición de estos derechos es lo que permite llegar a un acuerdo.

Las actas de terminación de contrato por mutuo acuerdo motivado por el proceso de privatización de entidades del Estado le evita el pago de futuras pensiones, pero a cambio otorga una indemnización gravada con tasas de retención demasiado onerosas para el trabajador.

Al ser este un procedimiento nuevo que proviene de un acto procesal más que de una relación laboral, no existe norma que señale el procedimiento de retención en la fuente que debe aplicarse.

Solicita se autorice no efectuar retención sobre estos arreglos suigeneris, haciendo énfasis en que esta exención tributaria sólo se presenta en una sola ocasión.

Considera la oficina:

Las exenciones tributarias del orden nacional por mandato constitucional, aunque han sido siempre a iniciativa del gobierno, son dictadas por el Congreso de la República dentro del marco de sus funciones de dictar las leyes que nos rigen.

Por lo tanto mediante concepto de orden interpretativo de las normas tributarias vigentes, no es posible variar su contenido so pena de hacerlas extensivas a situaciones no contempladas en la Ley, como en el evento planteado.

Según el artículo 206 del Estatuto Tributario, están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de las indemnizaciones, auxilios y pagos que figuran en esta norma como exentos. Estas son las únicas exenciones prescritas en la Ley tributaria provenientes de relación laboral, legal o reglamentaria; consecuente con lo expuesto, los demás ingresos recibidos por los trabajadores se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y por ende sujetos a retención en la fuente al momento del pago (artículo 32 del Decreto 88 de 1988).

Ahora bien, los pagos que efectúen los empleadores a los trabajadores con motivo de su retiro, por conciliación procesal o extraprocesal, como los hechos a empleados o funcionarios con base en la Ley 60/90 y el Decreto 1660/91, donde se establecieron sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria, con las salvedades allí contempladas se calculan de acuerdo al tiempo de servicio en que el trabajador estuvo vinculado a la entidad.

Por consiguiente si bien es cierto no se trata de pagos salariales propiamente dichos, provienen de la relación laboral, legal o reglamentaria que termina; pagos que recibidos por los trabajadores o empleados bajo las circunstancias legales descritas, no se encuentran exentos del impuesto sobre la renta, resultando como efecto que estén sujetos a retención en el momento del pago.

Teniendo en cuenta lo anterior se pregunta qué sistema de retención se aplica a estos pagos, si no existe norma específica que la regule.

Aunque la nueva preceptiva legal aparentemente no tiene antecedentes en la Ley tributaria, debemos tener en cuenta el principio general de interpretación cuando no haya Ley exactamente aplicable al caso controvertido, siendo aplicables las leyes que regulen casos o materias semejantes, coyuntura que se presenta con el artículo 9o. del Decreto 400 de 1987 que regula lo atinente a la retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por retiro injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, instituyendo el procedimiento a seguir en estos casos así: se determina el ingreso mensual promedio en los 12 últimos meses o en el número de meses laborados, si es inferior, al retiro del trabajador para, con base en ese promedio, establecer el porcentaje de retención en la tabla vigente en el año de retiro, con el fin de aplicarlo al ingreso recibido.

Al no constituir factor de salario la indemnización o bonificación recibidas, no deben computarse para establecer el ingreso mensual promedio; tampoco las cesantías e intereses Sobre éstas (artículos 388 Estatuto Tributario y 17 Decreto 1660/91), sin perjuicio de la retención que en determinado momento se cause sobre la cesantía recibida, en consonancia con el procedimiento para fijarla.

JPGM/CVG