Concepto 32266 de 1987 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 32266 DE 1987

(Diciembre 7)

Retención en la Fuente por Contratos de Consultoría

OBRA PÚBLICA

Formula en su comunicación de la referencia una serie de inquietudes planteados por empresas asociadas a AICO, sobre la aplicación de la retención en la fuente en contratos de consultoría. En particular pregunta cual es la retención aplicable a esta clase de contratos según se trate de consultoría de obra pública o diferente al de obra pública, cuando se celebren con el Banco de la República y con el Banco Central Hipotecario.

En razón de referirse su consulta a contratos de consultoría de obra publica y a contratos de consultoría diferentes al de obra pública, me permito comunicarle en primer término que para establecer si un contrato de consultoría es de obra pública es necesario analizarlo a la luz de lo dispuesto por los artículos 81 y 115 del Decreto 222 de 1983.

El artículo 115 del citado decreto establece: “Son contratos de consultoría los que se refieren a estudios requeridos previamente para la ejecución de un proyecto de inversión a estudios de diagnóstico prefactibilidad para programas o proyectos especificados así como a las asesorías técnicas y de coordinación.

Son también contratos de consultoría los que tiene por objeto la interventoría, la asesoría misma en el desarrollo de los contratos de consultoría y la ejecución de estudios, diseños, planos, anteproyectos, proyecto, localización, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación de obras públicas. (Subraya el Despacho).

A su vez el artículo 81 del mismo decreto al referirse al objeto de los contratos de obras públicas expresa:

“Son contratos, de obras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.

En estas condiciones son contratos de consultoría de obras públicas todos aquellos que tienen por objeto cualquiera de las actividades relacionadas en forma taxativa por el inciso 2o del artículo 115 del Decreto 222 de 1983, relacionados con la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público.

A contrario, los contratos de consultoría diferentes al de obra pública son todos aquellos que teniendo por objeto cualquiera de las actividades enumeradas en todo el artículo 115 del Decreto 222 de 1983, esto es, en sus dos incisos, no se refieren o no tienen relación con la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público, independientemente de que se rijan por el Decreto 222 de 1983.

Así las cosas para los contratos de consultoría de obras públicas, celebrados con personas jurídicas por la Nación los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías, los Municipios, el Distrito Especial de Bogotá, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, cuya remuneración se efectúe con base en el método del factor multiplicador señalado en el artículo 34 del Decreto 1522 de 1983 y por los señalados en los literales a) y d) del artículo 35 del mismo Decreto, la retención en la fuente se aplicará sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta efectuados al contratista, a la tarifa del 2%.

Para los demás contratos de consultoría diferentes al de obra pública, según lo explicado anteriormente, la tarifa de retención en la fuente aplicable sobre el valor bruto de los pagos o abonos en cuenta es del 7%, independientemente de que se regulen por el decreto 222 de 1983, por cuanto la consultoría es una actividad altamente calificada y profesional en cuyo ejercicio predomina el factor intelectual sobre el manual o estrictamente material, criterios que este Despacho considera esenciales para calificar las remuneraciones correspondientes como “Honorarios”.

De conformidad con lo expuesto y en relación con los casos particulares consultados, se tiene:

a) Los contratos de consultoría de obra pública celebrados con el Banco Central Hipotecario, sociedad de economía mixta, y con Ecopetrol, empresa industrial y comercial del Estado, se rigen por lo dispuesto en el artículo 5o del Decreto 1354 de 1987 siempre y cuando sus remuneraciones se efectúen con base en el método del factor multiplicador señalado en el artículo 34 del Decreto 1522 de 1983 y por los señalados en los literales a) y d) del artículo 35 del mismo Decreto. La retención en la fuente aplicable en este caso es del 2% sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta efectuados al contratista.

b) Los contratos de consultoría diferentes al de obra pública celebrados con estas mismas entidades, así se rijan por el decreto 222 de 1983, están sometidos a retención en la fuente a la tarifa del 7% por considerarse como “honorarios” sus remuneraciones y no estar incluidos en el artículo 5o. del Decreto 1354 de 1987 para gozar del tratamiento preferencial de los contratos de consultoría de obra pública.

c) Los contratos de consultoría de obra pública celebrados con el Banco de la República no se rigen por el artículo 5o del Decreto 1356 de 1987 por cuanto se trata de una entidad de derecho público económico y de naturaleza única (artículo 2o Decreto 386 de 1982) no incluida por tanto en la enumeración taxativa para tener derecho al tratamiento preferencial de la retención en la fuente a la tarifa del 2% de que trata el Decreto 1354 de 1987. La tarifa de retención aplicable en este caso es del 7% por las razones anteriormente explicadas.