Concepto 32355 de 1990 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 32355 DE 1990

(Diciembre 26)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: Cobro coactivo.

Formula usted a este Despacho los siguientes interrogantes:

1. ¿Cuál es la base para efectos de exigir coactivamente, a los herederos, por deudas del causante, el pago de las obligaciones fiscales surgidas con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que aprueba la participación de los bienes de la sucesión?.

El artículo 844 del Estatuto Tributario establece la intervención de la Administración en los procesos de sucesión indicando la obligatoriedad para los funcionarios ante quienes se adelanten o tramiten sucesiones, de informar a las oficinas de cobranzas de la Administración que corresponda, para efectos de que ésta se haga parte en el trámite y obtenga el recaudo correspondiente. De otra parte, el artículo 793 del Estatuto Tributario literal al hace referencia a la responsabilidad solidaria de los herederos y los legatarios, por las obligaciones del causante, señalando que tal responsabilidad comprende,.. las cuotas hereditarias o legados a prorrata y sin perjuicio del beneficio de inventario.

2. Proferido un auto de cancelación dentro del proceso de cobro coactivo administrativo, se encuentran documentos falsos, (recibo de pago), ¿puede revocarse dicho auto?. ¿Sería procedente formular demanda de nulidad ante el tribunal administrativo?. ¿Cómo se reinicia el proceso de cobro?.

Al tenor del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, “los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley..''.

Por su parte el artículo 73 del citado Código, expresa: “Revocación de actos de carácter particular y concreto.

Cuando un acto administrativo haya creado o modificado un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. (Subraya el Despacho).

Tratándose de una suma de dinero que efectivamente no ingresó a las arcas del Estado, previa comprobación por parte de la Administración (constancia de contabilidad, cotejo, listado de pago, entre otras y las que se consideren pertinentes), puede proceder a la revocatoria del acto administrativo que aceptó la excepción de pago y ordenó la consiguiente cancelación del expediente, por cuanto el acto administrativo se fundamenta en un hecho no cierto (pago) lo cual constituye que dicho acto sea contrario a la ley o ilegal.

Tal providencia se notificará después de las medidas cautelares de conformidad con el artículo 565 y siguientes del Estatuto Tributario.

Por otra parte y teniendo en cuenta que el hecho puede constituir una conducta delictual, el funcionario del conocimiento está en la obligación de informarlo a la justicia penal ordinaria.

3. Qué incidencia de tipo legal tendría el hecho de que cuando se envían numerosos oficios a igual número de entidades bancarias averiguando por depósitos de un mismo contribuyente no se anexe al expediente copia de los oficios enviados, sino una sola constancia en la que se señale el envío de aquéllos y proceder en igual forma con las respuestas.

El no anexar la totalidad de oficios remitidos a cambio de la relación pormenorizada de las diferentes entidades a las cuales se les solicita información, no tiene incidencia legal. Sin embargo debe estarse a lo dispuesto en las Ordenes Administrativas, principalmente la 002 de febrero 13 de 1990, y las instrucciones que determinen la correcta conformación de expedientes y sus exigencias a nivel administrativo y de control.

En cuanto a las respuestas que suministren las entidades oficiadas, dado su contenido reservado, deben anexarse al expediente, puesto que serán instrumento para adelantar las medidas cautelares y de ejecución pertinentes.

4. De conformidad con el artículo 794 del Estatuto Tributario, por los años gravables de 1987 y siguientes, los socios responden por impuestos de la sociedad (no disuelta) a prorrata de sus aportes. Pero (si a pesar de tratarse de impuestos de 1987 y siguientes) la sociedad se halla disuelta, la norma a aplicar sería el literal b) del artículo 793?. ¿Qué pasa si se disuelve pero no se liquida?.

Al respecto este Despacho se pronunció mediante Conceptos números 8595 de fecha 17 de abril de 1 989, 12575 de fecha 7 de junio de 1989 y 17586 de fecha 28 de julio de 1 989, los cuales anexo para su ilustración.

Respecto a la disolución de sociedades la Corte manifestó, mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 1937:

Cumplida la disolución de una sociedad, ésta conserva su personalidad jurídica para todo lo que se refiera a la liquidación. Y no es sólo en cuanto a sus relaciones con terceros sino también en sus relaciones con los mismos socios. En otros términos: en tanto que la liquidación no haya incluido, el ser moral, la sociedad, subsiste y persiste activa y pasivamente para los terceros y para los asociados. Lo cual vale tanto como decir que si una sociedad es demandada para el pago de una deuda, no cabe alegar que fue disuelta con el fin de eludir el pago” (Gaceta Judicial Tomo XLV, página 760).

5. Al tenor del artículo 837 del Estatuto Tributario, debe entenderse que si los embargos no se decretan antes de proferirse el mandamiento o al proferirlo, la única oportunidad legal para decretarlos sería del artículo 836 del Estatuto Tributario?. Orden de ejecución.

Si bien es cierto que al proferirse la orden de ejecución, es una de las oportunidades para decretar embargos no lo es menos que el funcionario que adelanta el proceso de cobro, puede proceder al embargo de los bienes del deudor, previa investigación, en el transcurso del proceso de cobro, hasta tanto se cubra la obligación fiscal.

5ª. El embargo, cuando es previo, (antes del mandamiento) debe ordenarse mediante auto o por resolución. La duda resulta porque la Orden Administrativa 002 de febrero 13 de 1990, relacionada entre los autos propios de la División de Cobranzas, uno denominado auto de embargo y secuestro, y el artículo 839 del Estatuto Tributario al indicar el procedimiento para el registro de embargos se refiere a resolución.

El embargo debe efectuarse mediante resolución por disposición expresa del artículo 839 del Estatuto Tributario.

6. En el caso de una sociedad de hecho, como la liquidación de revisión está a nombre de la sociedad, contra quien debe expedirse el mandamiento de pago: contra ésta y los asociados? contra uno de ellos?

El mandamiento de pago debe librarse contra quien figure en el título Ejecutivo, esto es la sociedad de hecho, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios señalada en los artículos 794 y 795 del Estatuto Tributario.

De otra parte las sociedades de hecho o irregulares son contribuyentes al tenor de los artículos 13 y 14 del Estatuto Tributario.

GMC/MLCP.