Oficio 58284 de 2014 DIAN

OFICIO 58284 DE 2014

(octubre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 09 OCT. 2014

100202208 -1255

Ref.: Radicado 0091 del 27/02/2014

Tema: Retención en la fuente

Descriptores: Retención en la fuente por rentas de trabajo - Empleados

Fuentes formales: Estatuto Tributario, art. 329 Decreto Reglamentario 1070 de 2013, art. 1o Decreto Reglamentario 3032 de 2013, arts. 4o y 5o

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta con fundamento en la Ley 1607 de 2012 y en el Decreto 3032 de 2013, en cuál categoría tributaria se clasifica una persona natural, cuyos ingresos mensuales provienen de una asignación pensional de $ 1.508.215 y de honorarios profesionales como abogado por $ 4.100.000 y que en el año anterior eran $ 1.508.215 y $ 2.600.000 respectivamente?

Al respecto, el Despacho hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es necesario precisar que de conformidad con los artículos 375 y 376 del Estatuto Tributario, las obligaciones de efectuar la retención y consignar los valores retenidos, están en cabeza única y exclusivamente de quien la ley determina como agente retenedor y por lo tanto corresponde a este verificar en cada caso particular la realización de los presupuestos señalados en la ley que generan la obligación de practicar la retención.

El artículo 329 del Estatuto Tributario, establece:

"ARTÍCULO 329. Clasificación de las personas naturales. Para efectos de lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias:

a) Empleado;

b) Trabajador por cuenta propia.

Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.

Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.

Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario.

Los ingresos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales no se rigen por lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, sino por lo previsto en el numeral 5 del artículo 206 de este Estatuto.

Parágrafo. Las personas naturales residentes que no se encuentren clasificadas dentro de alguna de las categorías de las que trata el presente artículo; las reguladas en el Decreto 960 de 1970; las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 de este Estatuto; y las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT seguirán sujetas al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios contenido en el Título I del Libro I de este Estatuto únicamente." (subrayado fuera de texto).

A su turno, el artículo 4o del Decreto Reglamentario 3032 del 27 de diciembre de 2013, señala:

"ARTÍCULO 4. Ingresos a considerar para la clasificación....

Parágrafo 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, los ingresos provenientes de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, no se incluyen en la determinación de la renta gravable alternativa del IMAN y el IMAS, y se tendrán en cuenta, únicamente, para efectos de calcular los límites porcentuales establecidos en dicho artículo.

Parágrafo 2. A los ingresos de que trata el parágrafo anterior, provenientes de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, seguirán sujetas al régimen ordinario de determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, previsto en el numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario." (subrayado fuera de texto).

De acuerdo con las disposiciones arriba transcritas, pertenecen a la categoría tributaria de empleado, entre otros, los trabajadores cuyos ingresos provengan en un ochenta por ciento (80%) o más de la prestación de servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales y para efectuar el cálculo de dicho límite porcentual, dentro del cien por ciento (100%) de los ingresos se deben incluir los provenientes de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales.

A contrario sensu, el artículo 5o del Decreto 3032 de 2013, establece que se regirán únicamente por el régimen ordinario, entre otros contribuyentes: "2. Las personas naturales nacionales o extranjeras residentes en el país cuyos ingresos correspondan únicamente a pensiones de jubilación, invalidez, vejez, sobrevivientes y riesgos laborales."

En mérito de lo expuesto, se revoca el Oficio No. 079480 del 11 de diciembre de 2013 y los demás pronunciamientos que sean contrarios a la presente doctrina.

Por su parte, el artículo 1o del Decreto Reglamentario 1070 de 2013, adicionado por el artículo 6o del Decreto 3032 de 2013, le impone a los trabajadores la siguiente obligación:

"ARTÍCULO 1. Determinación de la clasificación de las Personas Naturales en las Categorías Tributarías establecidas en el artículo 329 del Estatuto Tributario. Las personas naturales residentes en el país deberán reportar anualmente a sus pagadores o agentes de retención la información necesaria para determinar la categoría tributaria a que pertenecen de acuerdo con lo previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, a más tardar el treinta y uno (31) de marzo del respectivo periodo gravable. La persona deberá manifestar expresamente:

1. Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios de manera personal o del desarrollo de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho periodo fiscal.

2. Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o de la prestación de servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados, o de maquinaria o equipo especializado, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho período fiscal.

3. Si está obligada a presentar declaración de renta por el año gravable inmediatamente anterior.

4. Si sus ingresos totales en el año gravable inmediatamente anterior superaron cuatro mil setenta y tres (4.073) UVT. (para el año gravable 2013 mil cuatrocientas (1.400) UVT. según Oficio DIAN No. 019738 del 25 de marzo de 2014).

5. Que en el año gravable inmediatamente anterior no desarrolló una de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario o que si la desarrolló no le generó más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos.

6. Que durante el año gravable inmediatamente anterior no prestó servicios técnicos que requirieran de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, cuyo costo represente más del veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos percibidos por concepto de tales servicios técnicos." (subrayado fuera de texto).

Lo anterior significa que para efectos de retención en la fuente, el agente de retención debe atender la categoría tributaria en la que se clasifica el trabajador a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior, teniendo en cuenta, entre otros aspectos informados, la totalidad de los ingresos percibidos por el trabajador en el año gravable anterior.

En el caso planteado, dado que el consultante suministra datos de ingresos mensuales, para establecer si pertenece a la categoría tributaria de empleado a 31 de diciembre de 2013, debe verificar, en primer lugar, si de la totalidad de los ingresos percibidos en el año gravable 2013 incluida la asignación pensional, los honorarios obtenidos en ejercicio de su profesión liberal de abogado representan el ochenta por ciento (80%) o más y si además cumple las condiciones señaladas en los artículos 1o y 2o del Decreto Reglamentario 3032 de 2013.

En relación con la depuración de la base de retención sobre los pagos o abonos en cuenta efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría tributaria de empleado, se pronunció este Despacho mediante el Oficio No. 058990 del 18 de septiembre de 2013, cuya fotocopia anexamos.

Ahora bien, si la persona natural residente en el país no clasifica en la categoría tributaria de empleado, los pagos o abonos en cuenta efectuados por concepto de honorarios están sometidos a las tarifas de retención previstas en el artículo 392 del Estatuto Tributario en concordancia con el Decreto Reglamentario 260 de 2001, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3o del artículo 1 del Decreto 0099 de 2013. En tal evento aplican los factores de depuración de la base de retención en la fuente, expresamente señalados en los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario y en el artículo 4 del Decreto Reglamentario 2271 de 2009, es decir: el valor total del aporte que deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones, y las sumas que destine al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas “Ahorro para el Fomento a la Construcción AFC”. (Oficio No. 024057 del 24 de abril de 2013).

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica