Oficio 5899 de 2020 DIAN

OFICIO 5899 DE 2020

(marzo 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

Devolución o Compensación de Pagos en Exceso Devoluciones

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 855

DECRETO 1625 DE 2016 ARTS 1.6.1.21.1 a 1.6.1.21.4.

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ART 74 y 251

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el consultante solicita se resuelvan algunas inquietudes respecto del proceso de devolución de retención en exceso por dividendos establecido en el artículo 1.6.1.21.1 y siguientes del Decreto 1625 de 2016 (Decreto 2371 de 2019):

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

I. Consideraciones preliminares

En primer lugar, es importante mencionar que la Ley 1943 de 2018 realizó modificaciones en materia de impuesto sobre la renta en relación con las tarifas aplicables a los dividendos y participaciones. El Gobierno nacional reglamentó dichas modificaciones mediante la expedición del Decreto 2371 de 2019.

No obstante, la Ley 1943 de 2019 fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-481 de 2019. En dicha sentencia, se dispuso que:

"(i) la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020), a fin de que el Congreso, dentro de la potestad de configuración que le es propia, expida el régimen que ratifique, derogue, modifique o subrogue los contenidos de la Ley 1943 de 2018; (ii) los efectos del presente fallo sólo se producirán hacia el futuro y, en consecuencia, en ningún caso afectarán las situaciones jurídicas consolidadas."

II. Consideraciones en relación con la consulta

A continuación, este Despacho resolverá las consultas en el orden en que fueron propuestas:

1. De conformidad con los artículos 1.6.1.21.2 y 1.6.1.21.3, ¿la devolución se puede solicitar desde el momento en que se efectúa la retención o desde el momento en que se presenta la declaración de retención en la fuente?

Al respecto, debe ponerse de presente que el artículo 1.6.1.21.2 indica:

"ARTÍCULO 1.6.1.21 Término para solicitar la devolución. La solicitud de devolución de que trata el artículo 1.6.1.21.1. del presente Decreto deberá presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecida en el artículo 2536 del Código Civil, contados a partir del:

1. Cumplimiento de los (3) años de permanencia de la inversión en Colombia desde el momento del pago o abono en cuenta al beneficiario final, de conformidad con lo establecido en Convenio aplicable, o

2. Momento del pago o abono en cuenta al beneficiario final, de conformidad con lo establecido en el Convenio aplicable.”

Por su parte, el artículo 1.6.1.21.3 establece:

“ARTÍCULO 1.6.1.21.3. Requisitos para el reconocimiento de la devolución. Para el trámite de la solicitud de devolución a que se refieren los artículos 1.6.1.21.1 al 1.6.1.21.4 del presente Decreto, se deberá:

1. Presentar la solicitud ante la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio de la sociedad que repartió los dividendos y participaciones, personalmente por el contribuyente o por su representante legal con exhibición de su documento de identidad, o por el apoderado con presentación del poder otorgado en debida forma, o por el representante legal de la sociedad nacional que actúe como última pagadora del dividendo, acreditando, para el caso de las personas jurídicas, la existencia y representación legal de la misma.

2. Adjuntar los certificados de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, expedidos por la sociedad pagadora de los dividendos y participaciones, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1.6.1.21.14 del presente Decreto.

3. Adjuntar la prueba idónea sobre la inversión de los dividendos y participaciones en Colombia por el término de tres (3) años, atendiendo la naturaleza de la inversión. Lo previsto en este numeral solo aplica para los convenios que así lo establezcan.

4. La documentación que acredite la residencia fiscal en el Estado con Convenio vigente, según el caso, expedida por la autoridad competente del respectivo país.

En ese orden de ideas, la solicitud de devolución deberá presentarse dentro de los 5 años siguientes, contados de conformidad con las disposiciones de los numerales 1 y 2 del artículo 1.6.1.21.2 del Decreto 1625 de 2016. Por lo tanto, es a partir de dicho momento en que se puede solicitar en devolución las retenciones practicadas en exceso.

2. De conformidad con el artículo 1.6.1.21.3 ¿la solicitud de devolución puede ser presentada por el representante legal de la compañía?, en el entendido que es la sociedad nacional que actúa como última pagadora del dividendo

El artículo 1.6.1.21.3. del Decreto 1625 de 2016 establece expresamente que la solicitud de devolución de retenciones practicadas en exceso por concepto de dividendos y participaciones podrá ser presentada: (i) personalmente por el contribuyente o por su representante legal, (ii) por el apoderado del contribuyente, o (iii) por el representante legal de la sociedad nacional que actúe como última pagadora del dividendo.

3. ¿El poder y el certificado de residencia de la entidad del exterior debe estar apostillado o legalizado?

El artículo 74 del Código del Código General establece:

“ARTÍCULO 74. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.

(...)”

En concordancia con lo anterior, el artículo 251 íbid señala:

“ARTÍCULO 251. DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO Y OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor.

Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano.

Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país.

De esta forma, en caso de que el poder se otorgue en el exterior, deberán observarse las disposiciones aplicables en la materia, establecidas en el Código General del Proceso.

Lo anterior, resulta aplicable en materia tributaria en cuanto el artículo 1 del Código General del Proceso dispone:

“ARTÍCULO 1o. OBJETO. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.”

4. ¿Cuál sería el documento más idóneo para probar la participación del accionista extranjero en la compañía?

Al respecto nos permitimos manifestar que no es competencia de este Despacho absolver consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de normas diferentes a las tributarias, aduaneras y cambiarias.

5. ¿El término adicional de 1 mes establecido en el parágrafo 3° del artículo 855 del ET aplicaría en el caso que la devolución se solicite dentro de los 2 meses siguientes al momento en que se efectuó la retención por dividendos o se presentó la declaración de retención en la fuente?

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1.6.1.21.4 del Decreto 1625 de 2016 establece una remisión normativa en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1.6.1.21.4. Remisión normativa. Los aspectos no regulados en los artículos 1.6.1.21.1 al 1.6.1.21.4 del presente decreto se regirán por las disposiciones del Estatuto Tributario y los artículos 1.6.1.21.12 al 1.6.1.21.27 y del 1.6.1.25.4 al 1.6.1.25.9 del presente decreto, en lo que sean compatibles.” (Negrilla fuera de texto)

Por lo tanto, los aspectos no regulados en las disposiciones reglamentarias que se indican, se someterán a las normas generales de devoluciones establecidas en el Estatuto Tributario.

6. Se debe practicar retención en la fuente sobre dividendos cuando el Convenio de doble imposición entre Colombia y Chile establece de forma precisa y clara que en materia de dividendos el impuesto exigido no puede ser superior al 0% cuando el inversionista posea un participación superior al 25% del capital de la sociedad que paga el dividendo y que en este sentido, el artículo 406 del E.T. señala que deben practicar retención en la fuente quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuestos en Colombia a favor de sociedades extranjeras sin domicilio en el país.

Respecto al alcance normativo de los Convenios para evitar la Doble Imposición, la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-460 de 2010:

“(...) Ahora bien, sin perjuicio del análisis de constitucionalidad que se realizará en seguida, la Corte observa que respecto de los asuntos allí regulados el “Convenio” y el “Protocolo”, al igual que la mayoría de los tratados internacionales, tiene aplicación preferente sobre la normativa interna, no porque sea una norma de mayor jerarquía, sino en virtud del criterio de especialidad en cuanto a la materia regulada.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, y en virtud del principio pacta sunt servanda de los tratados internacionales, cuando se encuentre en un supuesto regulado bajo un Convenio para Evitar la Doble Imposición, de conformidad con el criterio de especialidad, éste tiene aplicación preferente.

Lo anterior sin perjuicio de las disposiciones establecidas respecto a la distribución de dividendos a sociedades nacionales, señaladas en los artículos 242 y 242-1 del Estatuto Tributario.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.