Concepto 83 de 2000 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 83 DE 2000

(Junio 12)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

SUBTEMA: Aprehensión de mercancía

PROBLEMA JURIDICO 1

¿Que atribuciones otorga el Decreto 2690 de 1999 a la Policía Fiscal Aduanera?.

TESIS JURIDICA

El Decreto 2690 de 1999 faculta a la Policía Fiscal Aduanera para realizar aprehensiones "a prevención" de mercancías en carretera, con sujeción a los procedimientos establecidos en la normatividad aduanera.

INTIERPRETACION JURIDICA

Por disposición expresa del artículo 80 de la Ley 488 de 1998, se creó la Oficina Nacional de Policía Fiscal y Aduanera, que además de soportar las funciones propias de investigación y determinación de acuerdo con las competencias propias de fiscalización que le asigna la Ley a la entidad, debía ejercer funciones de Policía Judicial; entre otras, la de planear organizar, coordinar, supervisar, evaluar y realizar los operativos tendientes a la prevención y represión del contrabando con facultades de aprehensión de mercancías. así como la de apoyar las funciones de Policía Judicial que adelanten los funcionarios de las áreas de control tributario y aduanero.

Dicha norma preveía que la Policía Fiscal y Aduanera, ademá;s de soportar las funciones propias de investigación y determinación asignada por ley a la DIAN, debía realizar labores de apoyo y soporte; entre otras, la aprehensión de mercancías en presunción de contrabando. cuando hubiera lugar a ello, en armoní a con lo dispuesto en el literal k) del articulo 62 del Decreto 1909 de 1992, cuando faculta a la Dirección de Aduanas Nacionales (hoy Direcció n de Impuestos y Aduanas Nacionales) para tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía.

Con la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, se expidió el Decreto 2690 de diciembre 28 de 1999 que modificó parcialmente el Decreto 1265 del 13 de Julio de 1999, creando en la estructura de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la oficina de Policía Fiscal y Aduanera, a la que se le asignó, entre otras funciones, la de planear, organizar, supervisar y realizar, en coordinación con la Subdirección de Fiscalización Aduanera, los operativos de apoyo al control aduanero tendientes a la prevención y represión del contrabando en todo el territorio nacional, para lo cual tendrá, a prevención, la facultad de aprehensión de mercancías cuando se trate de operativos en carreteras, con sujeción a los procedimientos establecidos en la ley.

Según el mencionado Decreto, la realización de estos operativos deberá ser ordenada en coordinación con el Director de Aduanas y una vez efectuada la aprehensión a prevención, los bienes objeto de la misma deberán ser puestos a disposición del área competente, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, para que se prosiga la actuación administrativa"

En cuanto al factor de competencia "a prevención" las normas rectoras del proceso civil y penal, establecen que dicho factor existe cuando dos o más jueces son competentes para conocer de un mismo proceso, teniendo en cuenta el factor territorial y el de la naturaleza del hecho, pero que al ser iniciado o conocido por uno de ellos, excluye la competencia que en Principio tenían los demás funcionarios para conocer de ese Proceso. ( se subraya)

Así mismo establecen las normas de procedimiento penal, que la competencia a prevención surge como un instrumento del legislador para resolver los conflictos de competencia que se podrían presentar cuando varios jueces pretendiesen tener atribución para conocer de un mismo proceso, porque por la naturaleza del hecho y por el sitio donde territorialmente se realizó, les daría tal capacidad de conocimiento, siendo en tal caso competente. el juez del territorio donde primero se hubiere realizado la aprehensión y en caso de una cooparticipación donde primero se hubiere logrado la primera captura. esto es en caso de que el proceso se hubiese iniciado simultáneamente por varios funcionarios (se subraya)

Trasladando el concepto visto sobre la competencia a prevención, en materia aduanera tenemos que lo anterior significa, que la atribución que otorga el Decreto 2690 de 1999 a la Policía Fiscal Aduanera es la de facultaría para realizar la aprehensión, de manera excluyente a la competencia otorgada a la Subdirección de Fiscalización, con sujeción a los procedimientos establecidos por la normatividad aduanera para tal evento.

Lo anterior sin perjuicio de facultar a la Subdirección de Fiscalización, en el caso en que sea la primera en conocer del asunto.

PROBLEMA JURIDICO 2

¿De acuerdo con la función de aprehensión "a prevención", puede directamente la Policía Fiscal y Aduanera diligenciar y suscribir el acta de aprehensión?.

TESIS JURIDICA

DE ACUERDO CON LA FUNCIÓN DE APREHENSIÓN "A PREVENCIÓ N" LA POLICÍA FISCAL Y ADUANERA PUEDE DILIGENCIAR EL ACTA DE APREHENSIÓN Y SUSCRIBIRÍA, CUANDO DICHA APREHENSIÓN SEA CONSECUENCIA DE OPERATIVOS EN CARRETERA.

INTERPRETACION JURIDICA

La aprehensión de la mercancía es una medida cautelar que se materializa con la retención de la mercancía y con la expedición de un acta que contiene la descripción de la misma y la causal que motivó la medida.

Como es una medida que debe adoptarse a través de providencias, en materia administrativa aduanera, esta se adopta a través de un acto administrativo conocido como Acta de Aprehensión, por medio de la cual se materializa la medida cautelar impuesta a la mercancía, y que por supuesto debe ser suscrita por la autoridad competente.

Como se comentó en el Problema Jurídico 1, el Decreto 2690 de 1999 en su artículo 30 claramente otorga a la Policía Fiscal y Aduanera, entre otras facultades, la de aprehensión de mercancías "a prevención" cuando se trate de operativos en carreteras, con sujeción a los procedimientos establecidos en la ley y para que una vez efectuada la aprehensión a prevención, los bienes objeto de la misma sean puestos a disposición del área competente dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, para que se prosiga la actuación administrativa (se subraya)

La anterior disposición debe analizarse en concordancia con lo dispuesto en el literal k) del artículo 62 del Decreto 1909 de 1992.

De la anterior norma se deduce, que cuando se trate de operativos en carreteras es competente a prevención" la Policía Fiscal y Aduanera para aprehender mercancía, previa coordinación con las á reas de fiscalización, teniendo para ello la misma facultad de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de manera excluyente con ésta última (la que primero conozca del asunto), pudiendo en consecuencia diligenciar y suscribir la respectiva Acta de Aprehensión, debiendo en tal evento poner los bienes aprehendidos a disposición del área competente, dentro de las 24 horas siguientes para que se prosiga la actuación administrativa.

PROBLEMA JURIDICO 3

¿Puede la Policía Fiscal y Aduanera efectuar aprehensión de mercancías en lugares diferentes a las carreteras, directamente y sin intervención de funcionarios de la DIAN?

TESIS JURIDICA

LA POLICÍA FISCAL Y ADUANERA, CARECE DE COMPETENCIA PARA EFECTUAR APREHENSIÓN DE MERCANCÍAS EN LUGARES DIFERENTES A LAS CARRETERAS, DIRECTAMENTE Y SIN INTERVENCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTRAS ÁREAS DE LA DIAN.

INTERPRETACION JURIDICA

Dentro de los principios fundamentales establecidos dentro de nuestra Constitución, se encuentra consagrado en su artículo 60 el principio de legalidad, por medio del cual se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En virtud del anterior principio, los funcionarios del estado sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por la Constitución, las leyes o los reglamentos, pues quien esta detentando el poder debe estar legitimado en sus actos, lo cual sólo opera por medio de autorización legal, no pudiendo por ello bajo ningún pretexto, improvisar o ejercer funciones ajenas a su competencia.

De otra parte y teniendo en cuenta que la competencia otorgada a una entidad o autoridad debe encontrarse claramente definida por la ley, el artículo 30 del Decreto 2690 de 1999 facultó expresamente a la Policía Fiscal Aduanera para que A PREVENCIÓN, aprehenda mercancía cuando se trate de operativos en carretera. Por lo anterior y en aplicación del principio general de derecho que establece, que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, dicha facultad sólo se otorgó para el caso especifico de operativos en carretera y no para otros lugares.

Por lo anterior se concluye, que en aquellos operativos realizados en lugares distintos a carretera, la Policía Fiscal Aduanera de acuerdo con las facultades que le fueron otorgadas mediante el Decreto 2690 de 1999, solo puede realizar en coordinación con la subdirección de Fiscalización Aduanera, los operativos de apoyo tendientes a la prevención y represión del contrabando en todo el territorio nacional, no pudiendo por ello entrar a aprehender o retener mercancía, ni firmar actas de aprehensión, por cuanto su labor en estos casos es esencialmente de apoyo a las áreas de fiscalización aduanera de la DIAN, únicas competentes para aprender mercancía en tales eventos. ( se subraya)

De otra parte y respecto a su cuarto interrogante, consistente en que casos debe la Policía Fiscal y Aduanera diligenciar el Acta de Aprehensión de mercancías y en que otros la inmovilización de la misma, éste despacho considera que de acuerdo a las razones expuestas en los anteriores problemas jurídicos, queda resuelto dicho interrogante.

AUC/APA.