Oficio 88041 de 2009 DIAN

OFICIO 88041 DE 2009

(octubre 27)

<Fuente: Archivo entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.,

Oficio No. 100202208 – 659

Doctor

JOSÉ FELIX LAFAURIE RIVERA

Presidente Ejecutivo

Federación Colombiana de Ganaderos -FEDEGAN –

Calle 37 No. 14-31

Bogotá D. C.

Ref.:    Consulta radicado número 67661 de 21/08/2009

Cordial saludo Dr. Lafaurie.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por lo cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Su inquietud se contrae a determinar si de conformidad con el artículo 531 del Estatuto Aduanero, relativo al tema de las donaciones, y la Ley 80 de 1993 por la cual se crea el Fondo Nacional del Ganado, como una cuenta especial, administrada por la Federación Colombiana de Ganaderos - FEDEGAN - el Fondo puede ser donatario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de bienes consistentes en ganado de conformidad con el parágrafo primero del artículo 4o ibídem, que establece:

"El Fondo deberá destinar, por lo menos un 10% de sus ingresos al fomento del consumo de leche y carne en favor de los sectores de bajos ingresos."

Argumenta en su escrito que por tratase de recursos parafiscales, de naturaleza pública, al programa de donaciones que se adelanta con cargo al 10% de estos recursos debe entenderse como un programa asistencial de carácter publico. Al respecto, se precisa:

La Ley 89 de 1993 modificada por la Ley 365 de 1997 establece la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero y crea el Fondo Nacional del Ganado como medio excepcional de protección a los intereses del gremio ganadero, asegurando su participación y beneficio mediante las cuotas de fomento ganadero y lechero, que sin despojarlo de su naturaleza pública, goza de un régimen de recaudo e inversión, con detalle de unas condiciones, modalidades y singular administración por los particulares, a través de la Federación Colombiana de Ganaderos FEDEGAN - quien también se encarga del recaudo final de tal cuota.

El artículo 2o ibídem, al establecer la cuota de fomento ganadero y lechero como contribución parafiscal, determinó que ésta será equivalente al 0.5% sobre el precio del litro de leche vendida por el productor y al 50% de un salario diario mínimo legal vigente por cabeza de ganado al momento del sacrificio.

Respecto del destino de los recursos, el artículo 3o ibídem indicó que el producto de las cuotas de fomento se llevará a una cuenta especial bajo el nombre de Fondo Nacional del Ganado, con destino exclusivo al cumplimiento de los objetivos previstos en la ley, de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 4o. OBJETIVOS. Los recursos del Fondo Nacional del Ganado, se utilizarán preferencialmente en:

1. La comercialización de carne y leche destinada o los estratos sociales de medianos y bajos ingresos.

2. El  apoyo a la exportación de ganado, carne y leche.

3. Cofinanciar la inversión en infraestructura física y social complementaria en las zonas productoras.

4. La investigación científica y tecnológica y la capacitación en el sector pecuario.

5. La asistencia técnica, la transferencia de tecnología y la capacitación para incrementar la productividad en la industria ganadero.

6. La promoción de cooperativas cuyo objeto sea beneficiar a los productores y consumidores.

7.- La financiación de programas y proyectos de fomento ganadero desarrollado por los fondos ganaderos con interés de fomento.

8- Efectuar aporte de capital en empresas de interés colectivo dedicadas a la producción, comercialización e industrialización de insumos y productos del sector pecuario.

9.- La organización de industrias con sistemas eficientes de comercialización que permitan en ciertos casos subsidiar los precios de la carne y de la leche, alimentos concentrados, subproductos de la carne y de /a leche, para los consumidores de bajos ingresos.

10. Los demás programas que, previa aprobación de la Junta Directiva del Fondo procuren el fomento de la ganadería nacional y la regulación de los precios de los productos.

PARÁGRAFO 1o. El Fondo deberá, destinar, por lo menos un 10% de sus ingresos al fomento del consumo de leche y carne a favor de los sectores de bajos ingresos.

PARÁGRAFO 2o. Los programas de investigación se realizarán con las corporaciones mixtas que hacen parte del sistema nacional de ciencia y tecnología”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Como puede observarse la Ley 89 de 1993 establece un régimen propio de recaudo e inversión de estos recursos parafiscales, gravando únicamente a un grupo, gremio o sector económico, permitiendo se destinen de diverso modo, con fin exclusivo, siempre revertido en beneficio do ese grupo, con el deber de predestinar mínimo un 10% de tales recursos al consumo de leche y carne a favor de los sectores de bajos ingresos, en la forma prevista en el artículo 4o ibídem, por lo que corresponde a este Despacho estar a su tenor literal de conformidad con el Decreto 111 de 1996 por el cual se compilan la ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, que al efecto señala:

"ARTÍCULO 2. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”.

Ahora bien, el artículo 531 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 17 del Decreto 4434 de 2004 y 2o del Decreto 4480 de 2005, establece:

"La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá donar las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación, a las entidades públicas del orden nacional, a la Fuerza Pública y al Senado o Cámara de Representantes del Congreso de la República, así como a las entidades contempladas en el artículo 524 de este decreto y a los programas públicos dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana.

La donación también podrá efectuarse a las entidades del orden departamental o municipal, encargadas de programas de salud, educación, seguridad pública y prevención y atención de desastres.

Tratándose de hidrocarburos y sus derivados aprehendidos, decomisados o abandonados a favor de la Nación, la donación también podrá realizarse a Ecopetrol S. A, en calidad de material reciclable.

PARÁGRAFO. Las donaciones referidas al presente artículo no causarán el impuesto sobre las ventas. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales exigirá el pago total de los gastos causados por la custodia de las mercancías donadas, en el evento de que no su efectúe el retiro físico de las mercancías en el plazo señalado por la Entidad."

Por su parte el artículo 532 del Decreto 2685 de 1999 prevé:

"PROHIBICIÓN DE COMERCIALIZACIÓN: Las mercancías que se donen no podrán ser comercializadas y se les deberá dar el destino para el cual fueron donadas, so pena de no hacerse acreedor a adjudicaciones futuras y a obligarlos a restituir el valor de la donación.

PARÁGRAFO: No se aplicará la prohibición a que se refiere el presente artículo, cuando se trata de chatarra y material reciclable o, en el caso de los programas dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población, desarrollados por la red de solidaridad social de la Presidencia de la República, siempre y cuando se garantice /a atención a estos sectores".

Conforme con la disposición citada se puede afirmar que la norma pretende que los programas dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población, sean desarrollados por entidades que legalmente tengan la autorización para recibir donaciones, tal y como ocurre con la Agencia Presidencial para la Acción Social de conformidad con su creación legal de Establecimiento Público del orden nacional, cuyo patrimonio esta integrado entre otros recursos por las donaciones en dinero que ingresen directamente a la entidad, previa la incorporación al presupuesto general de la Nación, y las donaciones en especie legalmente aceptadas, a efectos de atender sus funciones generales, dentro de las que se encuentra, el mejoramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y vulnerable del país, a través de la coordinación y ejecución de programas y proyectos con recursos de fuente nacional o de cooperación internacional de acuerdo con la política que determine el Gobierno Nacional.

En consecuencia no es viable que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales done ganado - como se solicita - u otras mercancías al Fondo Nacional del Ganado, por las siguientes razones:

1. El Fondo Nacional del Ganado solo se nutre de los recursos de que trata el artículo 3 de la Ley 89 de 1993 - los derivados de la contribución parafiscal y los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable, conforme lo prevé el artículo 2 del Decreto 111 de 1996 - dentro de los cuales no se encuentran las donaciones en especie.

Conforme con la Ley, el Fondo Nacional del Ganado no tiene como objetivo desarrollar programas públicos dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana.

No es posible jurídicamente darle el carácter de "programa público dirigido a los sectores más pobres de la población" a la obligación de destinar un porcentaje del Fondo Nacional del Ganado al fomento del consumo, que como ya se expuso, se nutre exclusivamente y conforme con la Ley de las contribuciones parafiscales y los rendimientos y excedentes financieros que resulten  al  cierre del ejercicio contable.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRIGUEZ VARGAS

Director de Gestión Jurídica