Oficio 22366 de 2016 DIAN

OFICIO 22366 DE 2016

(octubre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-000939

Bogotá, D.C.

Ref: Radicado 000331 del 12/08/2016

Cordial saludo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Frente a su inquietud sobre si es procedente la obligación de llevar el libro diario de registro de ingresos y salidas donde deben registrarse las operaciones de importación compras y ventas, por parte de Federaciones y/o asociaciones sin ánimo de lucro, donde existe de por medio un contrato de mandato dado por cada uno de sus asociados para que importe mercancía, ubicadas en la zona de régimen especial de Maicao, Uribía y Manaure, que importen bajo el amparo del régimen, mercancías sometidas a cupos.

Al respecto se tiene lo siguiente:

Según lo expuesto en el escrito de la referencia en el contrato de mandato las partes que intervienen en el mismo son el mandante (comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial) y mandatario (Federaciones y/o asociaciones sin ánimo de lucro)

El artículo 22 del Código de Comercio señala la aplicación de la ley comercial a los actos mercantiles, si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial. De acuerdo a lo anterior al intervenir una de las partes como comerciante se regirá por las normas comerciales.

Aunado a lo anterior por el hecho de que las federaciones sin ánimo de lucro, la norma no les prohíbe ejecutar o llevar a cabo actos comerciales como en el caso que plantea, por ser un intermediario para la importación de mercancías sometidas a cupos mediante un contrato de mandato, actividad ésta que se considera mercantil de acuerdo a los dispuesto en los artículos 21 y 23 del Código de Comercio.

"ARTICULO 21. OTROS ACTOS MERCANTILES. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. "

"ARTÍCULO 23. <ACTOS QUE NO SON MERCANTILES>. No son mercantiles:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales."

Por su parte la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Concepto No. 020410868 de 24 de mayo de 2002 señaló:

(...) "La doctrina al explicarla definición legal de comerciante señala que, "a diferencia de otras i profesiones, la de comerciante se manifiesta en la realización de actos jurídicos. Son pues, las manifestaciones de voluntad del sujeto, concretadas en los términos y modalidades descritos en el artículo 20 del código de comercio, las que configuran su particular condición profesional, ya sea porque las efectúe personal y directamente, o bien porque las realice por intermedio de otros, acudiendo a las diversas modalidades de mandatos y en especial, a las formas aptas para la efectividad de la figura de la representación...No sobra advertir que la profesión de comerciante puede concurrir salvo disposición expresa que prevea incompatibilidad entre ellos, con otra profesión u oficio. Es más: no es indispensable que la actividad mercantil sea la principal, para que el sujeto sea calificado como comerciante." [1] (Subrayado fuera de texto).

(...) Llegados a este punto es preciso observar que, el código de comercio no establece la necesidad de la presencia de ánimo de lucro para que se pueda hablar de actos de comercio o de comerciantes, razón por la cual concluimos que, este elemento no es esencial a ninguno de estos dos conceptos.

(...) "En este orden de ideas, en la medida en que una persona, incluidas las personas jurídicas sin ánimo de lucro, tenga capacidad para contratar y obligarse, será hábil para ejercer el comercio, aunque como ya se anotó, éste no sea su objeto principal.

(...)"

Conforme a lo expuesto, se considera que las federaciones sin ánimo de lucro están ejecutando actos de comercio, por lo que le es aplicable las disposiciones en materia mercantil, por lo tanto en este caso por remisión expresa del artículo 458 del Decreto 2685 de 1999, donde se indican las obligaciones que cumplir los comerciantes domiciliados en la Zona de Régimen Aduanero Especial, como es el del literal e) que indica:

"ARTÍCULO 458. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. Son obligaciones de los comerciantes domiciliados en la Zona de Régimen Aduanero Especial, las siguientes:

(...) e) Llevar un libro diario de registro de ingresos y salidas donde deben registrarse las operaciones de importación, compras y ventas, el cual sustituye para todos los efectos aduaneros la contabilidad de los comerciantes y cuyo atraso por más de quince (15) días dará lugar a la imposición de la sanción por irregularidad en la contabilidad consagrada en el artículo 655 del Estatuto Tributario.

Para efectos aduaneros, los comerciantes también estarán obligados a conservar por un término de cinco (5) años, copias de la Declaración Simplificada de Importación, Factura de Nacionalización, Factura de Exportación, facturas de venta y demás documentos que las soporten.".

Así las cosas, las federaciones sin ánimo de lucro, deben cumplir con lo establecido en el artículo 458 y s.s. del Decreto 2685 de 1999, ya que están ejecutando actos mercantiles.

En los anteriores términos se atiende su consulta, finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina