Concepto 38802 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 38802 DE 1998

(Mayo 29)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: RENDIMIENTOS FINANCIEROS

PROBLEMA JURIDICO

¿Qué entidad debe de efectuar la retención en la fuente cuando un depósito centralizado de valores tiene el depósito del título y el encargo del cobro de capital y/o rendimientos ante la entidad emisora para posteriormente transferirlo a sus beneficiarios?

TESIS JURIDICA

LA RETENCIÓN ESTARÁ A CARGO DE LA ENTIDAD QUE EFECTÚE EL PAGO O ABONO EN CUENTA.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 27 del decreto 700 de 1997 dice al respecto:

“Cuando el emisor realice un pago o abono en cuenta por concepto de intereses vencidos, a favor de un contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, que estando sujeto a la retención en la fuente por este concepto no tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros, la retención en la fuente deberá ser practicada por el emisor o administrador de la emisión que realiza el pago…….”.

A su vez el artículo 16 de la Ley 27 de 1990, dice:

“Del contrato de depósito de valores. El depósito de que trata esta Ley, se perfecciona por el endoso en administración y la entrega de los títulos.

“En virtud de dicho endoso las sociedades que administren un depósito centralizado de valores no adquieren la propiedad de los valores y se obligan a custodiarlos, a administrarlos, cuando el depositante lo solicite, y a registrar las enajenaciones y gravámenes que el depositante le comunique. /.../“

A su vez el artículo 5 del decreto 437 de 1992 dice: “El contrato de depósito de valores a que se refiere este decreto se perfecciona por el endoso en administración y la entrega de los títulos a la entidad que administre un Depósito Centralizado de Valores.

El endoso en administración no transfiere el derecho de dominio, por lo cual la entidad administradora de un Depósito Centralizado de Valores no adquiere la propiedad de éstos.

El endoso podrá constar en el título mismo o en una hoja adherida a él. En el evento en que los valores se encuentren en el Depósito, el endoso en administración se realizará en un documento suscrito por el titular del valor en el cual manifieste que endosa en administración el respectivo título o todos los títulos que se le transfieran a través del depósito.

Cuando se trate de títulos nominativos y en relación con los cuales el Depósito no tenga la teneduría de los libros de registro de los mismos, la entidad administradora de un Depósito Centralizado de Valores deberá comunicar dicho depósito a la entidad emisora, en el plazo que señale la Superintendencia de Valores”. (Se subraya)

Según las disposiciones transcritas es claro que se trata de un endoso calificado que tiene como finalidad exclusiva ejercer los derechos patrimoniales incorporados en el título, los que en esencia se contraen a la debida diligencia en la guarda y vigilancia del documento, como el propender por la obtención de los mejores resultados en el manejo de las transacciones que del mismo se hagan, así como facilitar el cobro de los rendimientos financieros que el título produzca.

Que Deceval, dentro del ejercicio de la función administrativa tenga la obligación de facilitar el cobro y consiguiente pago de los rendimientos de capital e intereses no significa en modo alguno que los rendimientos, en estricto sentido, se deriven de esa gestión, por el contrario estos se originan en el compromiso de la entidad emisora del título, siendo esta quien se obliga a responder tanto del capital como de los rendimientos, lo que de suyo impide considerar que la relación jurídica que surge entre deceval y el emisor del título en ejercicio de la gestión administrativa, produzca efectos diferentes a los expresamente consignados en la ley.

En efecto el artículo 18 de la ley 27 de 1990, dice al respecto:

“La administración por parte de un depósito centralizado de valores sólo tendrá por objeto el ejercicio de los derechos patrimoniales que se deriven de los valores, en consecuencia, la sociedad administradora no podrá representar al depositante en las asambleas de accionistas o de tenedores que se celebren”.

“Para que un depósito centralizado de valores pueda, de conformidad con el inciso anterior, ejercer los derechos incorporados en los valores depositados bastará el certificado que al efecto expida el depósito”.

Al decir de la norma que el Depósito Centralizado de Valores solamente podrá ejercer los derechos patrimoniales que se derivan de los respectivos títulos está con ello significando que su labor se concreta a hacer efectivo el cumplimiento de los derechos de los cuales es poseedor el beneficiario de los títulos.

Para la correcta administración de los títulos y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del decreto 437 de 1992, Deceval tiene entre otras funciones:

“Para el ejercicio de los derechos patrimoniales incorporados en valores depositados y cuya administración le haya sido encomendada, el depósito remitirá a la entidad emisora certificación discriminada de los valores de que se trate.

Tratándose de títulos con pago de rendimientos anticipados el artículo 18 del decreto 700 de 1997 dispone:

“CONSTANCIA SOBRE VALORES RETENIDOS: Los títulos con descuento e intereses anticipados, adquiridos por un contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios que estando sujeto a retención en la fuente, no tenga la calidad de agente autorretendor, y los títulos o documentos negociables que no generen un costo financiero para el emisor y sean adquiridos al descuento por contribuyentes que estando sujetos a retención en la fuente, no tengan la calidad de agentes autorretenedores, deberán contar con una constancia sobre valores retenidos, que acrediten lo siguiente:

a) La identificación del título al cual corresponden;

b) El monto de los rendimientos sobre los cuales se practicó la retención;

c) El porcentaje y cuantía de la retención practicada sobre los rendimientos del título;

d) Las fechas que comprende el período al cual corresponden los rendimientos sobre los cuales se practicó retención. Cuando la constancia sea expedida por una bolsa de valores, el período al cual corresponden los rendimientos estará determinado por la fecha de enajenación del título y la fecha del próximo pago de intereses o la fecha de vencimiento si se trata de títulos con descuento sin pago periódico de intereses.

e) Apellidos y nombre o razón social y NIT del agente retenedor;

f) La fecha de expedición de la constancia.

g) La firma autógrafa o mecánica de la persona autorizada para el efecto por el agente retenedor.

PARAGRAFO PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el presente decreto, siempre que el adquirente de un título de rendimientos anticipados, sea un contribuyente que estando sujeto a retención en la fuente, no tenga la calidad de agente autorretenedor, el emisor, el administrador de la emisión, el enajenante, o la bolsa de valores, según el caso, deberá expedir parea cada título y por una sola vez al momento de practicar la retención en la fuente, una constancia sobre los valores retenidos, con el cumplimiento de las exigencias señaladas en el presente artículo, la cual circulará conjuntamente con el título.

Cuando la retención en la fuente sea practicada por una sociedad administradora de depósitos centralizado de valores o por el Banco de la República en administración del Depósito Central de Valores, la anotación que al respecto se haga al realizar el registro electrónico del título, suplirá la expedición de la constancia de que trata el presente artículo, siempre y cuando se consigne de manera completa en el registro la información exigida para dicha constancia y adicionalmente, en las constancias de deposito y los certificados expedidos por las sociedades administradoras también se consigne de manera completa la misma información. De no cumplirse con estas exigencias, deberá expedirse la constancia de que trata el presente artículo.

PARAGRAFO SEGUNDO: Cuando se trate de títulos con pago de intereses anticipados de manera periódica, siempre que el beneficiario sea un contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios que estando sujeto a retención en la fuente, no tenga la calidad agente autorretenedor de rendimientos financieros, el emisor o el administrador de la emisión deberá expedir una constancia por cada una de las retenciones en la fuente que realice sobre los pagos o abonos en cuenta periódicos efectuados. No obstante, solo será exigible que circule conjuntamente con el título, durante el respectivo período de intereses, la constancia que corresponda al último pago realizado a favor de un contribuyente que estando sujeto a retención en la fuente, no tuviera la calidad de autorretenedor.

PARAGRAFO TERCERO: Para todos los efectos del presente decreto, se entiende por constancia sobre valores retenidos, aquella que cumple con la totalidad de los requisitos aquí señalados, y aquella expedida durante la vigencia de los decretos 1960 de 1996 y 2360 de 1996, con el cumplimiento de los requisitos señalados en dichos decretos”.

Coincidente con la precitada disposición, el artículo 20 del citado ordenamiento legal dispone: “Cuando de conformidad con lo previsto en el presente decreto, en el mercado secundario se deba practicar retención en la fuente de un título con rendimientos anticipados, que se encuentre depositado en un depósito centralizado de valores, el enajenante deberá expedir la constancia sobre valores retenidos, conjuntamente con la orden de transferencia del título y podrá ser transmitida a la sociedad administradora del depósito por el mismo medio fidedigno previsto en el reglamento para la transmisión de la orden escrita de transferencia.

Cuando la negociación del título se realice a través de una bolsa de valores y ésta tenga la obligación de comunicar al depósito centralizado de valores las órdenes de transferencia de los títulos, deberá al mismo tiempo transmitir la información correspondiente a la retención en la fuente sobre los rendimientos anticipados, con base en la constancia sobre valores retenidos expedida por el agente retenedor.

El registro en cuenta o anotación en cuenta que realice la sociedad administradora del depósito centralizado de valores con base en la transmisión de la constancia sobre valores retenidos, expedida por el agente retenedor sustituirá la obligación de anexar el papel físico de la constancia al respectivo título, siempre y cuando a sociedad administradora consigne de manera completa la misma información en las constancias de depósito y los certificados que expida en relación con los mismos”.

Tratándose de títulos con pago de rendimientos vencidos el artículo 35 Ibídem señala:

'Cuando de conformidad con lo previsto en el presente decreto, en el mercado secundario se deba expedir la constancia de enajenación de un título con pago de rendimientos vencidos, que se encuentre depositado en un depósito centralizado de valores, en enajenante deberá expedir dicha constancia, conjuntamente con la orden de transferencia del título y o podrá ser transmitida a la sociedad administradora del depósito por el mismo medio fidedigno previsto en el reglamento para la transmisión de la orden escrita de transferencia.

Cuando la negociación del título se realice a través de una bolsa de valores y esta tenga la obligación de comunicar al depósito centralizado de valores las órdenes de transferencia de los títulos, deberá al mismo tiempo transmitir la información correspondiente a la constancia de enajenación del título, que le corresponda expedir.

El registro en cuenta o anotación en cuenta que realice la sociedad administradora del depósito centralizado de valores con base en la transmisión de la constancia sobre la fecha de enajenación del título de rendimientos vencidos, expedida por el enajenante o por la bolsa de valores, sustituirá la obligación de anexar el papel físico de la constancia al respectivo título, siempre y cuando la sociedad administradora consigne de manera completa la misma información en las constancias de depósito y los certificados que expida en relación con los mismos”.

Así las cosas, siendo Deceval quien tiene la custodia y administración de los títulos, además de registrar las enajenaciones y gravámenes que el depositante le comunique, solamente puede reclamar a nombre del titular el pago de los rendimientos que se deriven de tales títulos, razón por la cual no podrá efectuar la retención en la fuente en consideración a que Deceval no es el emisor de los títulos como tampoco el administrador de la emisión ni el directamente responsable del pago de los mismos.

Por lo tanto para efectos de la retención en la fuente, por parte del emisor o administrador de la emisión, el depósito central de valores (Deceval) deberá suministrar al pagador los datos completos de la información a que se refieren los artículos 15 del decreto 437 de 1992; 18 y 28 del decreto 700 de 1992 de los beneficiarios de los rendimientos de los títulos indicando si se trata o no de autorretenedores, para que el emisor o administrador de la emisión realice la respectiva retención en la fuente o se abstenga de hacerla en el evento que los beneficiarios sean autorretenedores.

Si el depositante no suministra o no registra la información completa consignada en la constancia de enajenación, la sociedad administradora se abstendrá de realizar el registro o anotación en cuenta.

FBA/CCS/LCFR