Oficio 24163 de 2015 DIAN

OFICIO 24163 DE 2015

(agosto 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 27 AGO. 2015

100202208- 799

Ref.: Radicado 000455 del 06/08/2015

Tema:	Procedimiento Tributario
Descriptores:	Póliza de garantía en el proceso de devoluciones
Fuentes Formales:	Estatuto Tributario art 860
Arts 1045, 1047, 1094, 1095 del Código de Comercio

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el escrito de la referencia, solicita se le informen los requisitos y demás formalidades que deben cumplirse para la aceptación dentro del proceso de Devoluciones, de una Póliza de garantía en los términos del artículo 860 del Estatuto Tributario, bajo la figura del COASEGURO según lo consagra el artículo 1095 del Código de Comercio.

Sobre el particular, le informamos que de conformidad con los artículos 19 y 20 del Decreto 4048 de 2008, la Dirección de Gestión Jurídica no tiene competencia para que mediante un Concepto, establezca requisitos o fije procedimientos; con la anterior precisión nos referiremos al asunto consultado en los siguientes términos:

Para efectos tributarios, el artículo 860 del Estatuto Tributario contiene las condiciones, montos vigencia y demás aspectos que una póliza expedida por una compañía bancaria o de seguros debe cumplir para que sea aceptada por la Administración Tributaria, como garantía en los procesos de devolución y/o compensación de saldos a favor.

“ARTICULO 860. DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> «Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguientes Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, más- las sanciones de que trata el artículo-670-de este Estatuto siempre que-estas últimas-no superen diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Administración de Impuestos, dentro de los veinte ('20') días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.

La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos (2) años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica el requerimiento especial o el contribuyente corrige la declaración, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún si este se produce con posterioridad a los dos años.

En el texto de toda garantía constituida a favor de la Nación -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-,' deberá constar expresamente la mención de que la entidad bancaria o compañía de seguros renuncia al beneficio de excusión. (...)" aparte tachado declarado inexequible C- C Sentencia C-877-11 de 22 de noviembre de 2011.

No consagra esta norma del Estatuto Tributario, ni el Decreto Reglamentario 2277 de 2012 por el cual se reglamenta el procedimiento de devoluciones, requisitos o condiciones especiales acerca de la forma o el procedimiento que debe seguirse ante la entidad bancaria o compañía aseguradora, para efectos de expedición de la póliza exigida, adicional a lo allí previsto sobre los montos, términos y vigencia de la misma.

En consecuencia las garantías presentadas deberán ser tomadas de conformidad con las normas especiales que rigen la; materia. Por lo tanto y sin hacer interpretación de las normas comerciales, es preciso remitimos a ellas para tratar de establecer su incidencia en materia tributaria. Así el Código de Comercio, en el Título V, regula lo atinente al Contrato de Seguro y en algunos artículos prescribe:

"..ARTÍCULO 1045. ELEMENTOS ESENCIALES. Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1) El interés asegurable;

2) El riesgo asegurable;

3) La prima o precio del seguro, y

4) La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno.

ARTÍCULO 1047. CONDICIONES; DE LA PÓLIZA. La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato:

1) La razón o denominación social del asegurador;

2) El nombre del tomador;

3) Los nombres del asegurado y. del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador;

4) La calidad en que actúe el tomador del seguro;

5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro;

6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;

7) La suma aseguradora o el modo de precisarla;

8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago;

9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo: (...)”

10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y

11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.

PARÁGRAFO. <Parágrafo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguientes En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo."

Elementos que deberán estar presentes en todas las garantías presentadas ante la autoridad tributaria.

En cuanto al Coaseguro consagra el artículo 1094 del Código de Comercio:

"ARTÍCULO 1094. «PLURALIDAD O COEXISTENCIA DE SEGUROS-CONDICIONES>. Hay pluralidad o coexistencia de seguros cuando éstos reúnan las condiciones siguientes:

1) Diversidad de aseguradores;

2) Identidad de asegurado;

3) Identidad de interés asegurado, y

4) Identidad de riesgo."

y en especial el artículo 1095 de mismo Código:

"ARTÍCULO 1095. <COASEGURO>. Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro."

La Superintendencia Financiera de Colombia, ha conceptuado sobre este tipo de contrato, razón por la cual es oportuno traer a colación lo expresado por dicha autoridad, mediante el Concepto No.2001036918-2. de septiembre 26 de 2001 el cual brinda claridad sobre el tema, así:

"Coaseguro

Síntesis: Definición y características. "Al respecto, me permito informarle que la figura del coaseguro se encuentra regulada en el Código de Comercio en cuyo artículo 1095 dispone que "Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro".

De la norma transcrita se infiere que el coaseguro se presenta cuando el asegurado promueve o asiente la celebración de un acuerdo entre dos o más entidades aseguradoras, con el fin de distribuir entre ellas el interés y riesgos asegurados, cuya formalización está sometida a la obligatoria reunión de las condiciones establecidas en el artículo 1094 del aludido código, aplicable por remisión expresa del mismo artículo 1095, es decir, se requiere que concurran "(...) 1. Diversidad de aseguradores; 2. Identidad de asegurado; 3. Identidad de interés asegurado, y 4. Identidad de riesgo".

En este orden de ideas puede afirmarse que quienes participan en un coaseguro es un conjunto de compañías de seguros, entre las cuales no existen relaciones recíprocas de aseguramiento, pues tales aseguradoras asumen responsabilidades individuales frente a un mismo riesgo, cuya iniciativa nace del asegurado que quiere hacerlas partícipes o de una de éstas con la aceptación del interesado, para efectos de hacer la repartición del riesgo. Es de agregar que la partición de las primas debe guardar proporción con la cuota asignada a cada entidad aseguradora y en igual proporción la indemnización correspondiente en el evento de ocurrir un siniestro.

El coaseguro se "usa", como dice el profesor J. Efrén Ossa Gómez1 por voluntad del asegurado "(...) porque desea hacer partícipes del seguro a dos o más aseguradores. O coadyuvar la distribución técnica del riesgo. O proveer, mediante un seguro adicional con otro asegurador, a la protección de un incremento sobreviniente de su interés asegurable (...)”».

1 Teoría General del Seguro. El contrato. Segunda Edición actualizada. Editorial Temis, Bogotá, 1991, página 160.

"Negrita fuera de texto.

Debe tenerse en cuenta que el asegurado, en el contrato de seguro es la persona titular del interés asegurado, quien está expuesta al riesgo, es decir quien en el evento de presentarse el riesgo asegurado asumirá su efecto. En tal contexto, es claro que para que exista la figura del Coaseguro, se requerirá que sea la entidad quien tome la iniciativa o exprese su aprobación-aquiesencia- sobre el mismo aspecto.

En tal sentido, el Coaseguro como modalidad del contrato de seguro, en esencia se caracteriza por la pluralidad de aseguradores y la identidad del asegurado, quien debe solicitar este coaseguro o consentir en él.

Así, dicha modalidad, a juicio de este Despacho continua siendo una garantía en los términos del Código Mercantil, y por lo mismo no está prohibida su aceptación en este proceso, siendo voluntaria por parte de la Entidad aceptarla o no, teniendo siempre presente que al existir plularidad<sic> de aseguradores, será menester en caso del proceso de improcedencia de la devolución, dirigirse contra todos, en la proporción asegurada por cada uno de ellos.

Ahora bien, como ya se expresó no compete a esta Dirección, definir y evaluar los aspectos referentes a la aceptación o no de esta figura en el proceso de devoluciones, por lo mismo no puede mediante este escrito de consulta fijar los parámetros antes señalados; razón por la cual se está remitiendo a la Dirección de Gestión de Ingresos, para lo competente.

Finalmente, se sugiere que se tenga en cuenta en el proceso evaluativo, la conveniencia, riesgo y beneficio que tendría para la entidad, la aceptación del Coaseguro y que en caso de considerarse conveniente, para lograr unidad de criterio y de accionar, se expida un acto administrativo de carácter general que contenga todos los elementos para su aceptación.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” técnica”- dando clic en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica