Oficio 65888 de 2014 DIAN

OFICIO 65888 DE 2014

(10 diciembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C., 09 DIC. 2014

100208221- 001396

Ref.: Radicado 21816 del 07/04/2014

Tema Aduanas

Descriptores Usuario Operador - Actividades

Fuentes formales: Decreto 2685 de 1999, Régimen de propiedad horizontal, ley 675 de 2001

Este Despacho está facultado para resolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se solicita precisar si dentro de la facultad de Administrar como función del Usuario Operador de Zona Franca, están comprendidas las acciones de comprar, arrendar, enajenar o disponer a cualquier título los bienes inmuebles con destino a las actividades de la zona franca dentro del marco del Estatuto Tributario y bajo la vigilancia de la Dian, o en los términos del régimen de propiedad horizontal Ley 675 de 2001.

si dichas facultades otorgan directamente al Usuario operador la calidad de administrador de la copropiedad zona franca, sin que medie autorización de la Asamblea General de Copropietarios o el Consejo de Administración en los términos de la Ley 675 de 2001; o puede ser ejercida por un tercero válidamente designado, independiente al usuario operador.

Varios interrogantes plantea la consultante, para cuya respuesta se hace indispensables precisar con anterioridad algunos aspectos a saber:

a)- Quién es y cuáles son las funciones de un Usuario Operador?

b)- Objetivos y alcance de la ley de propiedad horizontal en Colombia. Ley 675 de 2001.

El Decreto 2685 de 1999 al referirse en la Sección IV, a los Usuarios de Zona Franca, prevé en su artículo 393-14 y siguientes, quién es el usuario operador, cuales requisitos debe cumplir quien desee ser autorizado como tal y funciones.

ARTÍCULO 393-14 USUARIO OPERADOR. <Título IX modificado por el artículo 1 del Decreto 383 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El usuario operador es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias Zonas Francas, así como para calificar a los usuarios que se instalen en estas.

PARÁGRAFO 1o. La calidad de usuario operador se adquiere cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expide el acto de autorización.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el artículo 35 del Decreto 4051 de 2007>

ARTÍCULO 393-15. REQUISITOS'PARA-LA AUTORIZACIÓN DEL USUARIO OPERADOR.

<Artículo modificado por el artículo 12 del Decreto 4051 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para ser autorizado como Usuario Operador de una Zona Franca, la persona jurídica deberá acreditar, además de los requisitos establecidos en el artículo 76 de este decreto, salvo el previsto en el literal g), los siguientes requisitos:

1. Ser una persona jurídica debidamente constituida, domiciliada en el país y acreditar su representación legal o establecer una sucursal de sociedad extranjera legalizada de acuerdo con las exigencias del Código de Comercio, con el único propósito de desarrollar las actividades propias de los Usuarios Operadores.

2. Postularse o haber sido postulado para ejercer el cargo de Usuario Operador.

3. Tener dentro de su objeto social la dirección, administración, supervisión y desarrollo de actividades en Zonas Francas.

4. Una vez autorizado incluir dentro la: razón social la expresión “Usuario Operador de Zona Franca”.

5. Allegar la hoja de vida del personal directivo y representantes legales.

6. Comprometerse a la ejecución del Pían Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca Permanente y especialmente a la ejecución de los cronogramas en las condiciones y términos previstos en el numeral 12 del artículo 393-2 del presente decreto.

7. Acreditar un patrimonio líquido de dos mil trescientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.300 smmlv). Este requisito será sustituido por el previsto en el numeral 13 del artículo 393-2 en el evento en que quien pretenda ser Usuario Operador solicite la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente.

8. Los demás exigidos por las normas especiales que regulen la actividad que se pretenda desarrollar o el servicio que se pretenda prestar.

PARÁGRAFO 1o. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta los siguientes criterios para autorizar al Usuario Operador:

1. Conocimiento o experiencia específica de la persona jurídica sobre las actividades que se van a desarrollar en la Zona Franca.

2. Conocimiento y experiencia en comercio exterior y aduanas.

3: Capacidad operativa y financiera.

PARÁGRAFO 2o. La postulación como Usuario Operador se presentará con la solicitud de declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente, salvo que se trate de una Zona Franca ya declarada.

ARTÍCULO 393-16. FUNCIONES DEL USUARIO OPERADOR. <Título IX modificado por el artículo 1 del Decreto 383 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El usuario operador en ejercicio de su actividad, tendrá las siguientes funciones:

1. Dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar la Zona Franca;

2. Comprar, arrendar, enajenar o disponer a cualquier título, los bienes inmuebles con destino a las actividades de la Zona Franca;

3. <Numeral modificado por el artículo. 13 del Decreto 4051 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Directamente o a través de terceros urbanizar los terrenos y construir en estos la infraestructura y edificaciones necesarias para el desarrollo de la Zona Franca, de acuerdo con el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca aprobado por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas. Esta función no podrá ser desarrollada por Usuarios Industriales que tengan vínculos económicos o societarios con el Usuario Operador en los términos señalados en los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario y 260 a 264 del Código de Comercio.

4. Calificar a quienes pretendan instalarse en la Zona Franca como Usuarios Industriales de Bienes, Usuarios Industriales de Servicios o Usuarios Comerciales.

5. Garantizar y coordinar la prestación de los servicios de vigilancia y mantenimiento de la Zona Franca, guardería, capacitación, atención médica a empleados y transporte de los empleados, y demás servicios que se requieran para el apoyo de la operación de los usuarios y el funcionamiento de la Zona Franca.

6. Las demás relacionadas con su objeto, en el desarrollo de las actividades de la Zona Franca. "/.../

Es así como en los anteriores términos, la legislación aduanera expresa que el usuario operador es aquella persona jurídica autorizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para dirigir, administrar, supervisar, promocionar, desarrollar una o varias Zonas Francas, comprar, arrendar, enajenar o disponer a cualquier título, los bienes inmuebles con destino a las actividades de la Zona Franca; directamente o a través de terceros urbanizar los terrenos y construir en éstos la infraestructura y edificaciones necesarias para el desarrollo de la Zona Franca, y el desarrollo de las actividades de la Zona Franca

Nótese que los verbos rectores hacen referencia a obligaciones de hacer tales como dirigir, administrar, supervisar, enajenar, construir y calificar entre otras labores , tendiente en todo caso a desarrollar actividades propias de la zona franca, necesarias para el desarrollo de la zona franca, es decir que limitan el alcance de las funciones del usuario operador a su intervención en actividades propias de la Zona franca, al desarrollo de la zona franca, sin que tengan ingerencia en el ámbito privado de otros usuario de la zona franca. Es aquí donde se zanja la diferencia entre la zona franca y los demás ocupantes de la zona franca, pues uno y otros son personas distintas.

El artículo 393-16 del Decreto 2685 de 1999 enuncia las funciones a desarrollar por parte de un Usuario Operador, dentro de las que se encuentran las de administrar una Zona Franca, mientras que la Ley 675 de 2001 contiene una regulación especial del dominio, en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre un terreno y los demás bienes comunes, con el fin de garantizar la seguridad y la convivencia pacífica en los inmuebles sometidos a ella, así como la función social de la propiedad horizontal, sistema jurídico aplicable a las zonas francas, obedeciendo a la figura de la copropiedad a la cual se encuentran sometidas.

Adicionalmente del texto de la ley se extractan como principios orientadores del régimen de propiedad horizontal, la libre iniciativa empresarial, enunciado del cual se predica el deber de respetar el desarrollo de la libre iniciativa privada dentro de los límites del bien común conforme las disposiciones urbanísticas vigentes, y el Derecho al debido proceso, en cumplimiento del que las actuaciones de la  asamblea o del consejo de administración, deben respetar el derecho de defensa, contradicción e impugnación.

Hechas las aclaraciones pertinentes, este Despacho considera procedente pronunciarse acerca de los requerimientos por Usted elevados, relacionados con cuál es el alcance de las funciones otorgadas al usuario operador y con cuál es la norma aplicable en dicha situación.

Es claro que el Reglamento de Propiedad Horizontal corresponde al Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, el cual consiste en el Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal, es decir que todos aquellos copropietarios que se acogen al régimen de propiedad horizontal deben cumplir con las obligaciones previstas en el mencionado reglamento, al igual que la persona jurídica autorizada para administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes y manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados.

La persona jurídica propiedad horizontal constituida por los copropietarios, debe contar con un representante legal designado en los términos del artículo 50 de la mencionada Ley, administrador designado por la asamblea general de propietarios en todos los edificios o conjuntos, salvo en aquellos casos en los que exista el consejo de administración, donde será elegido por dicho órgano, para el período que se prevea en el reglamento de copropiedad. La zona franca por su parte tienen como finalidad ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital, ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca, desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales objetivos que deben ser cumplidos a través de una estructura de la cual hace parte el usuario operador que es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias Zonas Francas, así como para calificar a sus usuarios, lográndose de esta manera alcanzar los objetivos iniciales que repercutirán necesariamente igual que los objetivos de las propiedades horizontales en beneficios comunes.

Surge entonces la pregunta acerca de cuál es la normatividad que rige, tratándose de un Usuario Operador que actúa como representante de una propiedad horizontal Zona Franca.

La especialidad de la norma como criterio para resolver la contradicción normativa, es el enunciado aplicable para efectos de dar curso a la solución del interrogante, ya que administrar, supervisar, promocionar y desarrollar, en aras de la seguridad y la convivencia pacífica de los bienes sometidos a la propiedad horizontal, son tareas que también han sido asignadas por la legislación aduanera al Usuario Operador autorizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo el cumplimiento de requisitos y formalidades propias del proceso.

Una interpretación sistemática de las disposiciones aduaneras y de propiedad horizontal, permiten entender que el numeral 2 del artículo 393-16 del decreto 2685 de 1999 consagra las funciones que el usuario operador ejerce con respecto a los bienes inmuebles cuyo titular sea la zona franca y NO en relación a los inmuebles cuya propiedad no corresponde a la zona franca, por cuanto el usuario operador debe respetar la propiedad privada, en los términos previstos en la Ley 675 de 2011.

Las conexiones del ordenamiento jurídico del cual forman parte, unas y otras disposiciones, incluidos los principios generales del derecho, aunados al criterio de especialidad de la norma, determinan que las disposiciones aplicables para el caso que nos ocupa son las contenidas en la Ley 675 de 2001 y en consecuencia la limitación de las funciones del representante legal de la propiedad horizontal, son también limitaciones del Usuario Operador frente a los usuarios de la zona Franca.

Luego para concluir tenemos que la normatividad aplicable es la contenida en la Ley de propiedad Horizontal Ley 675 de 2011, con las limitaciones propias de la mencionada Ley frente a la propiedad privada, y el Usuario Operador en virtud de la autorización otorgada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ejercerá las funciones a él reconocidas, respetando las limitaciones de la Ley 675 de 2011, en aras de consolidar el objetivo común a las dos legislaciones, consistente en garantizarla obtención del beneficio común.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina