Oficio 6870 de 2019 DIAN

OFICIO 6870 DE 2019

(marzo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 620 del 11/02/2019

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores Exención de Impuestos por Tratados o Convenios Internacionales

Fuentes formales Ley 864 de 2003

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

En su condición de Director Regional para Colombia y el área Andina de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social OISS. Organismo Internacional cuya naturaleza jurídica y condición especial se encuentra reconocida mediante la Ley 864 de 2003 expresa que la Organización tiene previsto adquirir en el año 2019 distintos bienes y servicios tales como tiquetes aéreos, hospedajes, salones para eventos, comida y refrigerios. Así mismo contratar investigaciones y estudios sobre temas de protección social.

En este contexto pregunta en primer lugar si tales operaciones se encuentran excluidas del impuesto sobre las ventas e impuesto nacional al consumo.

Al respecto tal y como se expresa en la consulta, por medio de la Ley 864 de 2003 se aprobó el "Acuerdo Sede entre el Gobierno de Colombia y la Organización Iberoamericana de Seguridad Social para el Establecimiento de la sede del Centro Regional de la OISS para Colombia y el Área Andina, firmado en Cartagena de Indias, el veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001).

Del contenido se encuentran las siguientes disposiciones relevantes en esta oportunidad.

"ARTÍCULO 2o.

Establecer en Colombia un Centro Regional de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, la cual tendrá sede en Bogotá.

ARTÍCULO 4o.

El Centro Regional gozará de la personalidad y capacidad jurídica necesarias para el ejercicio de sus funciones.

El Centro Regional tendrá capacidad para:

a) Contratar, y

b) Adquirir bienes muebles e inmuebles y disponer de ellos.

ARTÍCULO 6o.

Los capitales, ingresos, bienes, haberes, locales, archivos y otros activos del Centro Regional y del Centro de Investigación, lo mismo que las operaciones y transacciones que efectúe en cumplimiento de sus finalidades y para la realización de sus funciones, serán inviolables, salvo renuncia expresa notificada mediante escrito del Secretario General de la OISS al Gobierno. Estos estarán exentos:

a) Del pago de todos los impuestos nacionales directos, contribuciones y derechos establecidos por el Gobierno Nacional. Esta exención no se aplicará al pago por prestación de servicios ni exime a la OISS del cumplimiento de las leyes laborales aplicables a las personas contratadas en Colombia;

b) De derechos de aduana, prohibiciones y restricciones de importación y de exportación, respecto a los artículos importados o exportados por el Centro Regional para su uso oficial. Entiéndese sin embargo que los artículos importados con tal exención no serán vendidos en el país sino conforme a las condiciones convenidas con el Gobierno, y

c) De derechos de aduana, prohibiciones y restricciones respecto a la importación y exportación de sus publicaciones. (...)”

Del Acuerdo anterior incorporado a la legislación interna mediante la citada Ley 864 de 2003 se observa que el literal a) respecto de los impuestos internos consagra la exención para los "impuestos nacionales directos”.

Los impuestos directos son aquellos que se establecen en consideración a los sujetos que los soportan y gravan de manera directa el capital o el ingreso de los contribuyentes tal como sucede en el impuesto sobre la renta y cp. Por el contrario, los impuestos indirectos son los que no tienen en consideración las condiciones subjetivas de quienes intervienen en la operación, tal es el caso del impuesto sobre las ventas y del impuesto nacional al consumo que mantiene similar concepto. “Se denomina impuesto indirecto aquel que recae sobre la producción, transferencias y consumo de bienes o servicios y se caracteriza por ser trasladable.” OFICIO 157 DE 2006 JUNIO 2.

El Concepto Unificado No. 00001 de 2003 del impuesto sobre las ventas en el descriptor 1.5 se refiere a la naturaleza real y el carácter indirecto y general del que está dotado este impuesto:

“(...) En ese sentido se indica que es de naturaleza real por cuanto afecta o recae sobre bienes y servicios, sin consideración alguna a la calidad de las personas que intervienen en la operación; es indirecto porque entre el contribuyente, entendido como quien efectivamente asume la carga económica del impuesto y la nación como sujeto activo, acreedor de la obligación tributaria, media un intermediario denominado responsable y es un impuesto de régimen de gravamen general conforme con el cual, la regla general es la causación del impuesto y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente contempladas en la Ley. (...)”

Resulta oportuno recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C-412 del 4 de septiembre de 1996 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, expediente D-1215, al estudiar el impuesto al consumo de la cerveza nacional e importada señaló lo siguiente en un aparte, lo cual resulta de interés presente consulta:

“(...) 6- La Corte también coincide con los intervinientes en que el argumento del actor relativo a la capacidad económica de los importadores no es relevante, pues por ser el impuesto a la cerveza indirecto, el gravamen se traslada al consumidor. Por ello la doctrina suele distinguir entre sujeto pasivo de iure y sujeto pasivo de facto o socioeconómico. Así, el primero es quien tiene la obligación de pagar el impuesto, mientras que el segundo es quien efectivamente soporta las consecuencias económicas del mismo. En los tributos directos, como el impuesto a la renta, en general ambos sujetos coinciden, pero en cambio, en los impuestos indirectos, como el presente impuesto al consumo, el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la contribución, pues traslada su costo al consumidor final. Por consiguiente, en este tipo de tributos, no es relevante constitucionalmente la capacidad de pago de los importadores y productores, a pesar de ser los responsables del impuesto, pues no son ellos quienes soportan realmente la carga tributaria, la cual es trasladada al usuario (...)”.

De lo anterior y como quiera que en materia tributaria los tratamientos exceptivos son de reserva legal, es claro que la Organización Iberoamericana de Seguridad Social para Colombia y el Área Andina, tiene un tratamiento preferencial en materia de impuestos directos, tal como el impuesto sobre la renta sobre los ingresos que se perciban dentro del marco de las actividades autorizadas, por efectos del aludido acuerdo internacional que se encuentra actualmente vigente.

De igual manera se encuentra exonerada de “derechos de aduana, prohibiciones y restricciones de importación y de exportación, respecto a los artículos importados o exportados por el Centro Regional para su uso oficial. Entiéndese sin embargo que los artículos importados con tal exención no serán vendidos en el país sino conforme a las condiciones convenidas con el Gobierno, y

c) De derechos de aduana, prohibiciones y restricciones respecto a la importación y exportación de sus publicaciones.”

No sucede lo mismo en relación con el impuesto sobre las ventas e impuesto nacional al consumo, razón por la cual en la adquisición de bienes yo servicios gravados en el territorio nacional con estos impuestos, al no estar exceptuado, deberá cancelar el respectivo impuesto.

En relación con la el impuesto nacional al consumo resulta relevante traer a colación un aparte lo expresado por esta dependencia mediante el oficio No.066468 de 18 de octubre de 2013".

“(...) De esta manera, pregunta “si la exención al cobro del impuesto al consumo se extiende a la adquisición de vehículos en Colombia que realizan las misiones diplomáticas acreditadas en el país y sus funcionarios”. Asimismo, inquiere acerca de “la devolución del impuesto al consumo en lo que se refiere a la prestación del servicio de telefonía móvil y el servicio de expendio de comidas y bebidas” (...)

No obstante, no es permisible emplear el procedimiento de devolución regulado por el Decreto 2740 de 1993 al constituir el impuesto nacional al consumo un tributo heterogéneo y autónomo del impuesto sobre las ventas; esto último a raíz de la aplicación de los principios de legalidad y certeza, de los cuales el primero exige la creación legal de los tributos cuya “competencia para imponerlos radica exclusivamente en los órganos plurales de representación política, particularmente en el Congreso de la República, quien está llamado a ejercerla de acuerdo con la Constitución Política” y el segundo prescribe que “la norma que establece el tributo debe fijar con claridad y de manera inequívoca los distintos elementos que lo integran”, tal como lo señaló la Corte Constitucional, M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en sentencia C-913 de 2011.

Con éste mismo raciocinio es dable colegir también, que, en la situación planteada por el consultante, no es posible demandar la devolución de lo cancelado por impuesto nacional al consumo generado por la prestación de los servicios de telefonía móvil y expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas. (...)”

De otra parte, en cuanto a su inquietud respecto de la obligación de practicar retención en la fuente, como quiera que el Acuerdo aprobado no trae ninguna regulación respecto del cumplimiento de obligaciones formales o de recaudación considera que es agente retenedor del impuesto sobre la renta. Sobre el tema resulta aplicable la doctrina expuesta mediante el Concepto No. 096822 de 16 de diciembre de 1998 que conserva vigencia en este punto:

"(...) El artículo 368 del Estatuto Tributario señala los agentes de retención del impuesto de renta y complementarios en los siguientes términos:

Artículo 368. Quiénes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

(...)

El artículo 392 ídem preceptúa que “los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas o sociedades de hecho por concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos" están sometidos a retención en la fuente.

Como se deduce de las normas citadas, teniendo el organismo de derecho público internacional personería jurídica tendrá la calidad de agente retenedor respecto de los pagos o abonos en cuenta que realice por los conceptos anotados en el artículo 392 del Estatuto Tributario, siempre y cuando dicho pago se efectúe bajo alguno de los supuestos exceptivos del artículo 369 del mismo estatuto.

No influye en nada de lo expuesto el que la entidad se encuentre beneficiada por una exención de impuestos nacionales otorgada mediante un Acuerdo o Convenio Internacional y ratificada por la ley colombiana. (...)”

En consecuencia, deberá actuar como agente retenedor en los casos en que proceda.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estos temas, pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica ", y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica