Oficio 523 de 2018 DIAN

OFICIO 523 DE 2018

(abril 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C., 24 ABR 2018

100208221-0523

Ref.: Radicado 100000266 del 01/04//2018

Tema: Retención en la fuente

Descriptores: Exención/ Aportes Voluntarios a Fondos de Pensiones, AFC Fuentes Formales: Estatuto Tributario arts 126-1, 126-4.

D.U.R 1625/16 arts 1.2.4.1.31 y 1.2.4.1.32

De conformidad con lo previsto por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Manifiesta en su escrito que existe una contradicción en algunos artículos del Decreto 2250 de 2017 que modifica apartes del Decreto Único Reglamentario DUR 1625 de 2016. A su modo de ver, la contradicción se presenta en los artículos referidos al retiro de aportes de los fondos de pensiones voluntarias realizadas directamente por los partícipes o trabajadores independientes, así como el caso de aportes a las cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción -AFC- Señala que los artículos 1.2.4.1.31 y 1.2.4.1.32 del D.U.R.1625/16 expresan que no habrá lugar a retención en la fuente en la medida en que el participe o trabajador certifique bajo la gravedad de juramento que cumple alguno de los supuestos allí señalados; en tanto que el inciso final de los textos disponen que el incumplimiento de cualquiera de estos supuestos "dará lugar a la retención en la fuente prevista en este artículo"

Expresa que lo anterior no refleja lo consagrado en el parágrafo 4 el del artículo 126-1 del Estatuto Tributario y por ello solicita aclarar esta contradicción.

Para atender su solicitud debemos manifestar:

El artículo 126-1 del Estatuto Tributario consagra:

“ARTÍCULO 126-1. DEDUCCIÓN DE CONTRIBUCIONES A FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ Y FONDOS DE CESANTIAS.

Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:>Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios: son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a dichos fondos serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. Los aportes del empleador a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, serán deducibles hasta por tres mil ochocientas (3.800) UVT por empleado.

Los aportes voluntarios que haga el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los seguros privados de pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como una renta exenta, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año.

Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectué por parte del respectivo fondo o seguro, la retención inicialmente no realizada en el año de percepción del ingreso y realización del aporte según las normas vigentes en dicho momento, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento de las siguientes condiciones:

Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años, en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo en el caso del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación y en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social.

Tampoco estarán sometidos a imposición los retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición.

(...)

PARÁGRAFO 4o.Los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios que incumplan con las condiciones previstas en los incisos 4o y 5o y el parágrafo 3o de este artículo, que no provinieron de recursos que se excluyeron de retención en la fuente al momento de efectuar el aporte y que se hayan utilizado para obtener beneficios o hayan sido declarados como renta exenta en la declaración del impuesto de renta y complementario del año del aporte, constituirán renta gravada en el año en que sean retirados. La respectiva sociedad administradora efectuará la retención en la fuente al momento del retiro a la tarifa del 7%. Lo previsto en este parágrafo solo será aplicable respecto de los aportes efectuados a partir del 1o de enero de 2017.

El decreto 2250 de 2017 reglamentó entre otras disposiciones el artículo anterior incorporado al DUR 1625 de 2016 en el artículo 1.2.4.1.31 del D.U.R. 1625/16. Este se refiere a la retención contingente que debe registrar la sociedad administradora del fondo de pensiones voluntarias y los eventos en los cuales esta debe practicarse, en los siguientes términos:

"Artículo 1.2.4.1.31. Aportes voluntarios realizados directamente por los independientes a los fondos de pensiones voluntarias.

En el evento en que los aportes voluntarios a los fondos de pensiones voluntarias o seguros privados de pensiones, los haga directamente el partícipe independiente, la sociedad administradora respectiva registrará una retención en la fuente contingente del siete por ciento (7%), de conformidad con el parágrafo 4o del artículo 126-1 del Estatuto Tributario.

No habrá lugar a retención en la fuente con ocasión del retiro total o parcial de estos aportes, cuando se cumpla alguno de los siguientes supuestos que el partícipe independiente deberá certificar bajo la gravedad del juramento:

1. Que fueron sometidos a retención en la fuente.

2. Que sobre estos aportes no se obtuvo beneficio tributario.

3. Que los aportes, rendimientos o pensiones sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias.

4. Que los retiros de aportes y/o rendimientos se efectúen con el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión de vejez o jubilación, muerte o incapacidad.

5. Que los retiros de aportes voluntarios se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

El incumplimiento de cualquiera de estos supuestos dará lugar a la retención en la fuente prevista en este artículo.”

De la lectura de este artículo se observa que desarrolla el contenido del parágrafo 4 del artículo 126-1 citado, pues los supuestos que incorpora en los numerales 1 a 5 para que se exima de la retención en la fuente estos aportes, corresponden de manera desglosada a los eventos previstos en dicha norma legal, sin incluir adicionales, como no sería legalmente viable.

Ahora bien, la finalidad de esta disposición es eximir de la práctica de retención en la fuente el ahorro voluntario del participe o trabajador a los Fondos de pensiones y/o Cuentas de Ahorro en la medida en que se cumplan con unas condiciones bien de permanencia o de destino.

Por ello, expresa el artículo 1.2.4.1.31 que no habrá lugar a la práctica de la retención sobre el retiro total o parcial de estos aportes cuanto el participe ahorrador acredite al menos uno de los supuestos normativos

El aparte final de la misma disposición que en opinión del consultante puede resultar contradictorio, a juicio de este Despacho no lo es, pues debemos recordar que los textos legales deben ser acogidas en su integridad, como un todo de tal suerte que se logre alcanzar su real significado y que la lectura y comprensión aislada de un texto o de una expresión, puede llevar a equívocos en su entendimiento.

Así entonces, hay que acudir al principio de hermenéutica jurídica en el cual se encuentra la interpretación por contexto como herramienta aplicable para aclarar situaciones de posible contradicción entre las normas, lo que nos lleva a referir el contenido del artículo 30 del Código Civil que dispone:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

En tal virtud, no se puede llegar a afirmar que la expresión final del artículo 1.2.4.1.31., quiere significar que si cumple uno de los requisitos previstos en los numerales 1 a 5, pero no se acreditan los restantes se practicará la retención en la fuente, pues tal razonamiento llevaría a incongruencia en el mismo artículo. Sin embargo, el contexto permite señalar que la expresión "El incumplimiento de cualquiera de estos supuestos dará lugar a la retención en la fuente prevista en este artículo." está reafirmando que en el caso en que el partícipe o trabajador retire sus aportes sin dar cumplimiento a cualquiera- vale decir siquiera a uno- de los supuestos previstos en los numerales 1 a 5 procederá la práctica de la retención en la fuente.

Igual razonamiento aplica para el caso del Artículo 1.2.3.1.32 del D.U.R 1625 de 2016, que consagra idéntica previsión en el caso de la excepción de la práctica de la retención en la fuente por acreditación de al menos uno de los supuestos que incorpora:

"Aportes voluntarios realizados directamente por los trabajadores al Sistema"

"En el evento en que los trabajadores efectúen directamente aportes voluntarios a los fondos de pensiones voluntarias o seguros privados de pensiones y/o consignaciones de ahorros cuentas de “Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC)” o “Cuentas de Ahorro Voluntario Contractual (AVC)” de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006, la respectiva sociedad administradora o la entidad a que se refiere el parágrafo del artículo 1.2.4.1.36., registrará una retención en la fuente contingente del siete por ciento (7%), de conformidad con el parágrafo 4 del artículo 126-1 o el parágrafo 2 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, según corresponda.

No habrá lugar a retención en la fuente con ocasión del retiro total o parcial de estos aportes, cuando se cumpla alguno de los siguientes supuestos que el trabajador deberá certificar bajo la gravedad de juramento:

1. Que fueron sometidos a retención en la fuente.

2. Que sobre estos aportes no se obtuvo beneficio tributario.

3. Que las sumas aportadas y sus rendimientos hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años, tratándose de aportes a cuentas AFC o AVC.

4. Que los aportes, rendimientos o pensiones sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias.

5. Que los retiros de aportes y/o rendimientos se efectúen con el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión de vejez o jubilación, muerte o incapacidad.

6. Que los retiros de estas sumas se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

El incumplimiento de cualquiera de estos supuestos dará lugar a la retención en la fuente prevista en este artículo." subrayado fuera de texto.

Comparadas las normas transcritas, no existe contradicción entre las expresiones mencionadas en los artículos, pues desarrollan los contenidos de los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario, al contrario se complementan.

En los anteriores términos absolvemos su consulta y le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "Técnica”-, dando click en el link "Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina