Oficio 2186 de 2019 DIAN

OFICIO 2186 DE 2019

(septiembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 000262 del 20/05/2019.

Tema	Aduanas
Descriptores	Contrabando – Penalización
Fuentes formales	Artículo 250 de la Constitución Política, Artículo 319 del Código Penal, Artículos 331 a 335 y 336 a 338 del Decreto Ley 906, Artículos 200, 201, 208, 616 y 657 Decreto 1165 de 2019.

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales, en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

Es importante precisar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar, validar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

Asimismo, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

Se consulta en él radicado de la referencia lo siguiente:

“(…) Si una importación temporal que se encuentra en el territorio aduanero nacional, al no ser sometida a un régimen aduanero nacional, al no ser reexportada o al no ser sometida a un cambio de régimen aduanero al cumplir el termino, se considera ocultamiento, disimulo o sustracción de la intervención aduanera. (…)”

Con base en esto, la consulta se responderá atendiendo al contexto general de la situación descrita y únicamente respecto a las inquietudes que ameritan una interpretación normativa, sin entrar a dar respuesta específica a los casos puntuales cuya valoración pertenece a la esfera privada de los contribuyentes, usuarios, o invadir materias técnicas especializadas a cargo de otras entidades públicas o privadas.

Este Despacho da respuesta a su interrogante, así:

Respecto a las importaciones temporales el artículo 200 del Decreto 1165 de 2019, el cual establece:

"(...) ARTÍCULO 200. IMPORTACIÓN TEMPORAL PARA REEXPORTACIÓN EN EL MISMO ESTADO. Es la importación al territorio aduanero nacional, con suspensión de tributos aduaneros, de determinadas mercancías destinadas a la reexportación en un plazo señalado, sin haber experimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada en el uso que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida.

No podrán importarse bajo esta modalidad mercancías fungibles, ni aquellas que no puedan ser plenamente identificadas. Se exceptúan los equipos, aparatos y materiales necesarios para la producción y realización cinematográfica, obras audiovisuales de cualquier género, así como los accesorios fungibles de que trata el artículo 2.10.3.3.3 del Decreto número 1080 de 2015, siempre que cuenten con autorización del Ministerio de Cultura o la entidad que actúe como Comisión Fílmica Nacional. La excepción también se aplica a los equipos, aparatos, materiales y bienes fungibles necesarios para la producción y realización de pauta publicitaria, acreditando las autorizaciones a que hubiere lugar.

De igual manera el artículo 201 ibídem, señala:

(….) CLASES DE IMPORTACIÓN TEMPORAL PARA REEXPORTACIÓN EN EL MISMO ESTADO. Las importaciones temporales para reexportación en el mismo Estado podrán ser:

1. De corto plazo, cuando la mercancía se importa para atender una finalidad específica que determine su corta permanencia en el país. El plazo máximo de la importación será de seis (6) meses contados a partir del levante de la mercancía, prorrogables por la autoridad aduanera por tres (3) meses más o,

2. De largo plazo, cuando se trate de bienes de capital, sus piezas y accesorios necesarios para su normal funcionamiento, que vengan en el mismo embarque.

El plazo máximo de esta importación será de cinco (5) años contados a partir del levante de la mercancía.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) determinará, conforme con los parámetros señalados en este artículo, las mercancías que podrán ser objeto de importación temporal de corto o de largo plazo.

En estos eventos, con anterioridad a la presentación de la Declaración de Importación, deberá obtenerse la autorización correspondiente. (...)”.

El artículo 208 del Decreto 1165 de 2019, preceptúa:

"(…) ARTÍCULO 208. MODIFICACIÓN DE LA MODALIDAD. Cuando en una importación temporal se decida dejar la mercancía en el país el importador deberá, antes del vencimiento del plazo de la importación temporal, modificar la declaración de importación temporal a importación ordinaria o con franquicia y obtener el correspondiente levante o reexportar la mercancía, pagando, cuando fuere del caso, la totalidad de los tributos aduaneros correspondientes a las cuotas insolutas, los intereses pertinentes y la sanción a que haya lugar:

Ante el incumplimiento de esta obligación, tratándose de importaciones temporales a corto plazo se aprehenderá la mercancía y, se hará efectiva la garantía en el monto correspondiente a los tributos aduaneros y la sanción de que trata el numeral 1.3 del artículo 616 del presente Decreto en el procedimiento administrativo previsto para imponer sanciones. a menos que legalice voluntariamente la mercancía con el pago de los tributos aduaneros v la sanción citada, sin que haya lugar al pago de rescate por legalización voluntaria. Aprehendida la mercancía, la legalización dará lugar al pago de los tributos aduaneros más el rescate correspondiente previsto en el octavo inciso del numeral 2 del artículo 293 del presente Decreto.

En caso de importaciones temporales a largo plazo, se proferirá acto administrativo declarando el incumplimiento y ordenando hacer efectiva la garantía en el monto correspondiente a las cuotas insolutas, más los intereses moratorios y el monto de las sanciones correspondientes previstas en el artículo 616 del presente Decreto, dentro del proceso administrativo previsto para imponer sanciones. Ejecutoriado eli acto administrativo, copia del mismo se remitirá a la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgó el levante a la declaración inicial para que proceda a proferir de oficio la modificación a la Declaración de importación temporal a importación ordinaria, a menos que el importador compruebe que en dicho lapso reexportó la mercancía. (subrayado fuera de texto).

La terminación de las importaciones temporales de mercancías en arrendamiento a iniciativa del importador mediante la modificación de la declaración de importación temporal a ordinaria, se surtirá cuando se ejerza la opción de compra. De no hacerlo el importador, la modificación se surtirá de oficio con la copia del acto administrativo ejecutoriado mediante el cual se imponga la sanción por no terminación de la modalidad, el cual será remitido a la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgó el levante a la declaración inicial.

Cuando se trate de cambiar la modalidad de importación temporal de corto plazo a ordinaria, los tributos se deberán liquidar con base en las tarifas y tasa vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la modificación.

Para convertir una importación temporal de corto plazo a una de largo plazo, deberá modificarse en ese aspecto la Declaración de Importación, liquidando los tributos aduaneros que se habrían causado desde la fecha de presentación y aceptación de la Declaración inicial, siguiendo las normas consagradas para (as importaciones temporales de largo plazo y cancelando las cuotas que se encuentren vencidas.

PARÁGRAFO 1. Para la modificación de una importación temporal de bienes de capital a importación ordinaria o con franquicia se presentará como documento soporte de la modificación la licencia previa presentada con la declaración inicial.

PARÁGRAFO 2. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá modificar de oficio la declaración de importación temporal a largo plazo para reexportación en el mismo Estado cuando se determine el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas hasta la mitad del plazo señalado en la declaración de importación.

Así mismo, podrá hacer efectiva la garantía para el cobro de los tributos aduaneros, cuando tratándose de mercancías en arrendamiento se determine el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas al vencimiento del término para la cancelación de la cuota correspondiente a la mitad del quinto año de que trata el artículo 211 del presente Decreto.

En estos eventos no se configura la sanción por no finalizar la modalidad (...)".

Por lo anterior, el procedimiento a seguir es aprehender la mercancía con la causal establecida en el numeral 21 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, que señala dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de este evento:

“(...) 21. Cuando, vencido el término señalado en la declaración de importación temporal a corto plazo para reexportación en el mismo estado, no se haya terminado la modalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 214 del presente Decreto (...)”

Agotado este procedimiento, si no fue posible aprehender las mercancías, se debe dar aplicación a lo regulado por el artículo 648 ibídem, sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, así:

“(...) Cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del avalúo de la misma, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda:

Cuando la imposibilidad de aprehender la mercancía obedezca al hecho de ser perecedera, o por haber sido consumida, destruida, transformada, ensamblada, o por imposibilidad jurídica, el porcentaje de la multa equivaldrá al ciento cincuenta por ciento (150%) del avalúo. No obstante, la sanción prevista en este inciso no aplicará cuando las mercancías fueron objeto de toma de muestras, durante el control simultáneo o posterior y con base en el resultado del análisis merceológico repodado con posterioridad al levante, se establezca que se trata de mercancías diferentes. Éstas podrán ser declaradas con el pago de rescate a que haya lugar, aún después de haber sido consumidas, destruidas o transformadas.

Cuando no sea posible ubicar al importador, poseedor o tenedor, también se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, a quien de alguna manera intervino en la introducción de las mercancías al país; o en el transporte, el almacenamiento, el agenciamiento aduanero o comercialización, salvo que alguno de estos últimos suministre información que conduzca a la aprehensión de las mercancías, o a la ubicación del importador, o poseedor o tenedor de las mismas.

La sanción prevista en este artículo solo se podrá exigir una sola vez, por lo que el primero que la cancele extingue la obligación de pago respecto de los demás.

El procedimiento que debe seguirse para imponer esta sanción será el establecido para la imposición de sanciones previsto en el presente decreto, en cuyo caso el Requerimiento Especial Aduanero indicará la causal de aprehensión de las mercancías; el hecho de haberse cancelado el levante, cuando a ello hubiere lugar; y, cuando se hubiere ubicado al importador; poseedor o tenedor; la constancia de haberse solicitado ponerlas a disposición de la Autoridad Aduanera para su aprehensión, requerimiento este que deberá hacerse mediante escrito notificado por correo.

El avalúo de la mercancía se hará conforme lo reglamente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

La imposición de la sanción prevista en este artículo o el pago de la misma, no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía y, en consecuencia, la Autoridad Aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso, salvo que se hubiere rescatado.

La imposición de esta sanción se extingue en el momento en que la mercancía sea puesta a disposición de la Autoridad Aduanera, siempre y cuando la entrega se realice antes de la ejecutoria del acto administrativo que la impone.

No procederá la sanción prevista en este artículo al tercero adquirente con factura de compraventa de los bienes, expedida con todos los requisitos legales; ni al usuario aduanero a quien se le hubiere hecho efectiva la garantía o hubiere sido sancionado por no entregar la mercancía.

El presente artículo se aplicará igualmente sobre la mercancía empotrada, ensamblada o incorporada en otro bien, salvo que su poseedor o tenedor la ponga a disposición de la autoridad aduanera dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción del requerimiento que ordena ponerla a disposición, en el lugar que ella indique.

PARÁGRAFO. Constituye condición para proferir el Requerimiento Especial Aduanero, a que hace referencia el presente artículo, que la autoridad aduanera, cuando a ello hubiere lugar; haya cancelado previamente el levante conforme con el procedimiento del artículo 650 de este Decreto (...)”.

Igualmente, se trata de una infracción aduanera del declarante en el régimen de importación temporal para reexportación en el mismo estado, el artículo 616 del mismo Decreto, precisa:

^“(...) 1.1 No terminar la modalidad de Importación Temporal para reexportación en el mismo Estado antes del vencimiento del plazo de la importación y no pagar oportunamente las cuotas de los tributos aduaneros.

La sanción aplicable será de multa equivalente al cinco por ciento (5%) del valor FOB de la mercancía convertido a la tasa de cambio representativa del mercado del día del vencimiento del plazo para modificar la modalidad de importación temporal, más el cinco por ciento (5%) del valor de la cuota incumplida convertido a la tasa de cambio representativa vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago de la cuota incumplida.

1.2. No pagar oportunamente la cuota de los tributos aduaneros, aun cuando se hubiese modificado la declaración de importación o reexportado la mercancía antes del vencimiento del plazo de la importación temporal.

1.3. La sanción aplicable será del cinco por ciento (5%) del valor de la cuota incumplida convertido a la tasa de cambio representativa vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago de la cuota incumplida.

1.3. No terminar la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo Estado antes del vencimiento del plazo de la importación, aun cuando se hubiese pagado oportunamente las cuotas de los tributos aduaneros correspondientes.

La sanción aplicable será de ciento sesenta y cinco (165) Unidades de Valor Tributario (UVT).

Las infracciones y sanciones de que trata este artículo serán aplicables únicamente al importador (...)”.

De la lectura de las normas antes transcritas, claramente se puede establecer que, al ingresar unas mercancías bajo la modalidad de importación temporal a corto plazo, el usuario aduanero queda sujeto al cumplimiento de las obligaciones aduaneras derivadas de esta modalidad, entre las cuales se encuentra, la presentación de una declaración de importación, liquidar los tributos aduaneros, la constitución de una garantía, la terminación de la modalidad de importación dentro de los términos y condiciones establecidos para dicha modalidad.

Por consiguiente, frente al incumplimiento de las obligaciones mencionadas se generan unas consecuencias administrativas, tales como la efectividad de la garantía, la tipificación de conductas que ocasionan la imposición de sanciones pecuniarias o la adopción de medidas cautelares respecto de la mercancía, tales como la aprehensión de la misma, para su posterior decomiso.

Así las cosas, no le corresponde a esta entidad el estudio y la determinación de la adecuación y tipificación de las conductas constitutivas de un presunto delito, por cuanto tal competencia en primera instancia se encuentra atribuida a la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, que le establece la obligación de adelantar la acción penal, realizando la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, y en consecuencia de conformidad con los numerales 4 y 5 del mencionado artículo, presentando, o bien, el escrito de acusación ante el juez de conocimiento en los términos previstos en los artículos 336, 337 y 338 del Decreto Ley 906 de 2004, o bien, presentando la solicitud de preclusión de la investigación cuando no hubiere mérito para acusar en los términos de los artículos 331 a 335 de la norma citada.

Por lo anterior, la tipificación de las conductas de ocultamiento, sustracción y disimulo previstas en el artículo 319 del Código Penal, deberán analizarse y adelantarse por parte de la fiscalía, teniendo en consideración, que las mercancías fueron inicialmente presentadas y declaradas ante la autoridad aduanera como lo establece el régimen de aduanas.

Finalmente se le manifiesta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y el público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co. la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica