Oficio 49997 de 2014 DIAN

OFICIO 49997 DE 2014

(agosto 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 13 AGO. 2014

100208221 – 000763

Señor

WALTER ROLANDO GALVEZ RENDÓN

Representante Legal Semáforos Inteligentes S.A.S.

E-mail: w_electronica@hotmail.com

Ref.: Radicado 0274 del 16/07/2014, 100014606 del 18/07/14 y 100015111 del 28/07/14.

TEMA: Retención en la fuente y Progresividad en el pago del impuesto sobre la renta.

DESCRIPTORES: Pequeña Nueva Empresa.

FUENTES FORMALES Artículo 4o Ley 1429 de 2010, artículos 4, 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011.

Cordial saludo, Sr Galvez:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad, ámbito dentro del cual se atenderán sus inquietudes.

Con respecto a una empresa consitutida<sic> el 7 de julio de 2011, la cual manifiesta que a 23 de diciembre de 2011 estaba acogida a los beneficios de la Ley 1429 de 2010, pregunta si tiene validez el no haberle practicado por parte de los contratantes la retención en la fuente a título del impuestos sobre la renta y complementarios, y si puede acogerse a la progresividad en el pago del Impuesto sobre la renta, nos permitimos precisar lo siguiente.

La ley 1429 de 2010, creada con el objeto de la formalización y la generación de empleo, definió como pequeñas empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, estableciendo que se entiende por Inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio.

Conforme al artículo 4o de la ley ibídem, las nuevas pequeñas empresas creadas y que inicien su actividad económica principal, a partir de la vigencia de la Ley 1429 de 2010, salvo las empresas que pertenezcan a los regímenes especiales establecidos en la ley, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos, pueden acceder al benefiodo <sic> de progresividad en el pago del <sic> impuestos sobre la renta y complementarios, liquidando el (0%) en los dos primeros años gravables, (25%) en el tercer año gravable, (50%) en el cuarto año gravable, (75%) en el quinto año gravable y el (100%) del sexto año gravable en adelante.

Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la vigencia de la ley 1429 de 2010, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad sobre la tarifa del impuestos sobre la renta y complementarios se liquida el (0%) por los ocho primeros años, el (50%) para el año noveno, el (75%) para el año décimo y el (100%) a partir del undécimo año gravable, contados a partir del inicio de su actividad económica principal.

En relación con la no sujeción a la retención en la fuente por el impuetos <sic> sobre la renta y complementarios, el parágrafo 2o del artículo 4 de la Ley 1429, establece:

"PARÁGRAFO 2o. Los titulares de los beneficios consagrados en el presente artículo no serán objeto de retención en la fuente, en los cinco (5) primeros años gravables a partir del inicio de su actividad económica, y los diez (10) primeros años para los titulares del parágrafo 1o.

Para el efecto, deberán comprobar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de esta ley, mediante el respectivo certificado de la Cámara de Comercio, en donde se pueda constatar la fecha de inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la presente ley, y/o en su defecto con el respectivo certificado de inscripción en el RUT".

De otra parte, los artículo 4, 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011, reglamentaron el régimen de retención en la fuente y los requisitos para acceder a la progresividad de las nuevas pequeñas empresas de que trata la Ley 1429 de 2010, de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 4o. RÉGIMEN DE RETENCIONES EN LA FUENTE, RENTA PRESUNTIVA Y EFECTO DE LAS PÉRDIDAS FISCALES. Conforme con los parágrafos 2o, 3o y 5o del artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, las Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes que cumplan la totalidad de los requisitos y condiciones exigidos para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo anterior, tienen, además, los siguientes beneficios:

No son sujetos pasivos de retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios en los cinco (5) primeros años gravables contados a partir del año gravable en que se realice la inscripción en el registro mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio, o contados a partir del año gravable en que se hayan cumplido los requisitos a que se refiere el literal b) del artículo 1o del presente decreto, según se trate de Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes, y por estos mismos primeros cinco (5) años gravables no están sujetos al sistema de renta presuntiva de que trata el artículo 188 del Estatuto Tributario. A partir del sexto (6o) año gravable están sometidas a retenciones en la fuente y al sistema de renta presuntiva.

Tratándose de Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, no son sujetos pasivos de retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios en los diez (10) primeros años gravables contados a partir del año gravable en que se realice la inscripción en el registro mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio, o contados a partir del año gravable en que se hayan cumplido los requisitos a que se refiere el literal b) del artículo lo del presente decreto, según se trate de Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes. Y por estos mismos diez (10) primeros años gravables no están sujetas al sistema de renta presuntiva de que trata el artículo 188 del Estatuto Tributario. A partir del undécimo (11) año gravable están sometidas a retenciones en la fuente y al sistema de renta presuntiva.

<Inciso modificado por el artículo 1 del Decreto 1020 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos del no sometimiento a retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta, las nuevas pequeñas empresas creadas en el periodo gravable, deberán probar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de la Ley 1429 de 2010, mediante certificado suscrito por el representante legal de la empresa cuando esta corresponda a persona jurídica o por el contribuyente cuando corresponda a persona natural, en el que haga constar bajo la gravedad del juramento, que ostenta la calidad de beneficiario de la Ley 1429 de 2010 porque cumple todos los requisitos exigidos en la ley y los reglamentos, anexando certificado de la cámara de comercio en el que se constate la fecha del inicio de su actividad económica empresarial conforme con el artículo 1o del presente decreto o sea, ta fecha de inscripción en el Registro Mercantil o su renovación y/o copia del RUT en la que conste que la fecha de inicio de actividades corresponde al mismo año gravable en que se realiza la respectiva operación". (Subrayado fuera del texto).

..."ARTÍCULO 6o. REQUISITOS GENERALES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA ACCEDER A LA PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de inscripción y sus actualizaciones en el Registro Único Tributario (RUT), para efectos de control las Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes que pretendan acogerse al beneficio a que se refiere el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Cuando se trate de Nuevas Pequeñas Empresas: Presentar personalmente antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, los siguientes documentos:

a) Certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de inscripción en el Registro Mercantil y la condición de Nueva Pequeña Empresa.

b) Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste:

1. La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, detallando la actividad económica principal a la que se dedica y la dirección en la cual se encuentre ubicada la planta física o el lugar del desarrollo de la actividad económica y el domicilio principal.

2. El monto de los activos totales.

3. El número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación.

4. Haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio.

5. La existencia de la instalación física de la empresa, Indicando la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada.

c) Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución o existencia....

...PARÁGRAFO transitorio. Por el año gravable 2011, las Nuevas Pequeñas Empresas a que se refiere el numeral 1 de este artículo deberán presentar los documentos allí mencionados antes del 31 de marzo de 2012. (Subrayado fuera del texto).

...ARTÍCULO 7o. REQUISITOS PARA CADA AÑO GRAVABLE EN QUE SE SOLICITE EL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Para que proceda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, las Empresas deberán cumplir, por cada año gravable en que se solicite el beneficio, con los siguientes requisitos:

1. Presentar personalmente antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, un memorial del contribuyente o representante legal de la empresa cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedido bajo la gravedad del juramento, ante la División de Gestión de Fiscalización o a la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, en el cual manifieste expresamente:

a) La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta y complementarios otorgado por la Ley 1429 de 2010, indicando la calidad de beneficiario en su condición de Nueva Pequeña Empresa o Pequeña Empresa Preexistente, persona jurídica o persona natural, según corresponda.

b) La actividad económica a la cual se dedica.

c) El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable.

d) La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y

e) El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable".

Como se observa de las normas transcritas, el Decreto 4910 de 2011 reglamentó los requisitos a cumplir por las nuevas pequeñas empresas, con el fin de acceder al beneficio de progresividad del impuesto sobre la renta y complementarios, así como a la no sujeción de la retención a la fuente a título del mismo impuesto.

En virtud de lo anterior, se colige que una nueva pequeña empresa, de acuerdo a su hipótesis, constituida el 7 de julio de 2011, para que tenga plena validez la no aplicación de la retención en la fuente por los ingresos percibidos durante el año gravable 2011, debería haber comprobado ante el agente retenedor la calidad de beneficiario de la ley 1429 de 2010, mediante el respectivo certificado de la Cámara de Comercio, en donde se pueda constatar la fecha de inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la ley, y/o en su defecto con el respectivo certificado de inscripción en el RUT.

Concomitantemente con la obligación de cumplir con los requisitos generales y por cada año gravable, para acceder al beneficio de progresividad, conforme al parágrafo transitorio del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, e igualmente haber efectuado la solicitud por el año gravable de 2011 antes del 30 de marzo de 2012, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 7o del referido decreto.

En consecuencia, la nueva pequeña empresa que no cumple de manera estricta y a cabalidad con los requisitos y condiciones exigidos por el Decreto 4910 de 2011, no podrá acogerse al beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, dando lugar a que tampoco podrá acogerse a no estar sujeta a la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta.

En éstos términos se resuelven sus preguntas y de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de ''Normatividad”_-“técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina