Oficio 18261 de 2019 DIAN

OFICIO 18261 DE 2019

(agosto 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Tema Administrativo

Descriptores Administrativo

Fuentes formales Ley 996 de 2005. Art. 38.

                                      Decreto 4048 de 2008.

                                      Decreto 390 de 2016. Arts. 638, 643 al 646.

                                      Decreto 1165 de 2019. Arts. 737, 742 al 745.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En el caso objeto de estudio, se plantea una inquietud relacionada con la donación de mercancías perecederas y altamente perecederas a alcaldías y gobernaciones, y si este procedimiento tiene alguna limitación frente a la Ley de garantías electorales, preguntando el consultante específicamente lo siguiente:

“(…)

1. Si el presente concepto es aplicable a la DIAN como entidad del orden nacional.

2. Si el concepto y las normas de garantías electorales son aplicables a las donaciones que hace la DIAN.

3. Si el efecto de la ley de garantías se extiende a la donación de mercancías altamente perecederas y perecederas por parte de las Direcciones Seccionales de la DIAN”.

Previo a responder la petición, es necesario advertir que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas.

Respecto a la donación de mercancías perecederas que efectúa esta entidad, se trae como marco jurídico aplicable lo consagrado en los artículos 638, 643 al 646 del Decreto 390 de 2016 -Normas que corresponden a los artículos 737, 742 al 745 del Decreto 1165 de 2019, vigente desde el 2 de agosto de 2019- que entre otros aspectos indican:

“Artículo 638. Disposición de mercancías aprehendidas. Se podrá disponer de las mercancías aprehendidas, sin perjuicio de la continuidad del correspondiente proceso de decomiso, cuando: (...)

2. Se trate de mercancías perecederas que sean susceptibles de sufrir en un tiempo breve descomposición o merma y/o tengan fecha de vencimiento.

(...)

Artículo 643. Donación. La Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales podrá donar las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación, en los siguientes casos:

1. Aquella cuya venta afectaría el comercio formal y generaría competencia desleal entre los sectores de la economía formalmente organizados.

2. Cuando las mercancías tengan restricciones, legales o administrativas, o estas hagan imposible o inconveniente su disposición bajo otra modalidad.

3. Cuando su comercialización no haya sido posible por haberse declarado desierto el proceso de venta en dos (2) oportunidades.

(...)

Artículo 645. Procedimiento especial de donación. Cuando se trate de las mercancías a que se refieren los numerales uno (1) a cuatro (4) del artículo 638 de este Decreto, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales podrá donarlas directamente a las entidades públicas señaladas en el parágrafo dos del artículo 53 de la Ley 1762 de 2015.

En este evento, el acto administrativo de donación solo podrá expedirse previa solicitud del representante legal de la entidad interesada en recibirlos bienes, o previa aceptación por parte de este del ofrecimiento efectuado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En ambos casos se deberá señalar la necesidad funcional que pretende satisfacer con las mercancías solicitadas en donación y las razones que justifican su solicitud.

Artículo 646. Aceptación y retiro de las mercancías donadas. Una vez notificado el acto administrativo de donación, el donatario no podrá rechazar la donación, salvo en los eventos en que se detecten inconsistencias en la diligencia de entrega de la mercancía donada, conforme lo señalado por el artículo 648. La entidad donataria deberá efectuar el retiro físico de las mercancías dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, salvo que se trate de mercancía perecedera, caso en el cual deberá retirarse de manera inmediata. Cuando por razones del volumen y ubicación de la mercancía, sea necesario un plazo mayor, dentro del acto administrativo de donación se concederá un plazo adicional, que no podrá ser superior a la mitad del plazo inicial.

De no efectuarse el retiro de las mercancías donadas en el tiempo indicado en el inciso anterior, los gastos causados por su almacenamiento, guarda, custodia y conservación correrán por cuenta del donatario. Para tal efecto, en el acto administrativo de donación se ordenará al recinto de almacenamiento en donde se encuentre la mercancía, la cancelación de la matrícula de depósito o del documento equivalente a nombre de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales y el registro del egreso en el sistema; en su reemplazo elaborará una nueva matrícula o documento equivalente a nombre de la entidad donataria, para que, luego de expirado el plazo de retiro de las mercancías, el donatario asuma directamente ante el depositario, los citados gastos.

Parágrafo 1. El tratamiento tributario en materia de impuesto sobre las ventas respecto de las donaciones señaladas en este capítulo se someterá a lo establecido por el Estatuto Tributario.

Parágrafo 2. Bajo ningún concepto la mercancía podrá ser comercializada por parte de la entidad donataria, salvo que deban darse de baja por obsolescencia o ya no se requieran para su servicio”.

De este modo, la donación de mercancías perecederas obedece a un procedimiento regulado a cargo de esta entidad, quien podrá donarlas directamente a las entidades públicas señaladas en el parágrafo dos del artículo 53 de la Ley 1762 de 2015, entre ellas alcaldías y gobernaciones, el cual requiere solicitud para recibir los bienes, o aceptación previa del ofrecimiento por parte del representante legal de la entidad interesada, señalado la necesidad funcional que pretende satisfacer con las mercancías solicitadas en donación y las razones que justifican su solicitud.

En este punto, debe tenerse en cuenta que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, obedece a una entidad del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así las cosas, se precisa que los próximos comicios electorales son de orden territorial, por lo cual la Ley de garantías electorales rige en la actualidad respecto a las elecciones de alcaldes, gobernadores, concejos municipales y distritales, y asambleas departamentales.

Por lo cual se trae a colación el parágrafo del artículo 38 referido a las prohibiciones para los servidores públicos -del que trata el Concepto 41691 de 2019 del DFP- exactamente en lo relacionado a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, aparte legal que expresa:

"(...) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participan promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”.

De las normas trascritas, se deduce mediante el criterio gramatical y sistemático de las normas jurídicas que, la donación de mercancías perecederas efectuada por esta entidad, en el marco del Decreto 390 de 2016 -desde el 2 de agosto de 2019 por el Decreto 1165 de 2019-, no contraviene la Ley de garantías electorales, debido a que no implica la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos con el representante del ente territorial, sino que se efectúa como un acto administrativo unilateral de la entidad de orden nacional que dona las mercancías.

En este punto, se indica que al ser la UAE-DIAN una entidad del orden nacional, sus actos no se ven limitadas por la Ley de garantías electorales a efecto de la elección popular de alcaldes, gobernadores, asambleas departamentales, concejos municipales y distritales. En consecuencia, las resoluciones de donación de mercancías perecederas a entes territoriales que expide esta entidad, no contravienen la Ley 996 de 2005, puesto que, se trata de un acto administrativo unilateral, expedido por una entidad del orden nacional, con el cual no se incurre en ninguna de las prohibiciones que precitada norma expresa.

Para finalizar, se advierte que asunto diferente serán la destinación dada a estos recursos por parte del representante legal de la entidad que reciba los bienes, actuación que se limita a lo expuesto en la Ley 996 de 2005, y cuyo análisis escapa a las competencias de esta entidad y despacho.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica