Oficio 60447 de 2014 DIAN

OFICIO 60447 DE 2014

(octubre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

100208221 -001158

Bogotá, D.C., 24 OCT. 2014

Ref.: Radicado 59339 del 23/09/2014

Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores	Escisión de Sociedades
SUBCAPITALIZACION
Fuentes formales	Ley 222 de 1995 art. 3
Estatuto tributario art. 118-1
Concepto No 22713 de mayo 10 de 2002 la
Superintendencia de Sociedades
Sentencia C - 665 de 10 de Septiembre de 2014

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Manifiesta usted en el escrito de la referencia, que una sociedad se sometió a un proceso de escisión (parcial) por medio del cual traslado una unidad de explotación económica a otra sociedad ya existente, todo ello de acuerdo a lo regulado en el artículo 3 de la Ley 222 de 1995. Argumenta además, que dicha operación fue realizada en el año 2014, y que en dicha operación la sociedad escindente trasladó deudas que habían sido contraídas con anterioridad al 31 de diciembre de 2013 lo que produjo una reducción de sus pasivos, motivo por el cual la sociedad absorbente parcialmente obtuvo correlativamente un aumento pasivos <sic>.

Fundamenta adicionalmente, que para la aplicación de la capitalización delgada regulada en el artículo 118-1 del E.T., se debe tener en cuenta para el patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, lo que significa que para el año 2014 se deberá tomar el patrimonio líquido de 2013. Agrega que debido al proceso reorganizativo que se surtió (la escisión parcial), genera una inequidad para las sociedad que fueron objeto de dicho proceso, ya que la sociedad escindente mejora el perfil para aplicación del mencionado artículo, mientras que la sociedad absorbente ve perjudicado su perfil para la aplicación de la norma.

De acuerdo con lo anterior solicita usted a este Despacho "confirmar que por razones de equidad y correcta aplicación de la regla de subcapitalización, así como de los motivos que justificaron su tipificación a partir del 2013, la sociedad absorbente parcialmente beneficiaria de la escisión, puede aplicar el artículo 118-1 del Estatuto tributario tomando su patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2013, más el patrimonio líquido recibido con motivo de la escisión.

Correlativamente, de forma equitativa con el Estado, la Sociedad escindida (parcialmente) debe aplicar la regla de subcapitalización por el ejercicio de 2014, con base en su patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2013, disminuido con el que fue escindido en la reorganización empresarial que tuvo lugar en el 2014".

Al respecto, este despacho se permite hacer las siguientes consideraciones:

Las escisiones son procesos de reorganización que buscan un mejorar la actividad empresarial, cabe resaltar lo dispuesto el en concepto No 22713 de mayo 10 de 2002 la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en la Ley mercantil respecto a la figura jurídica de la escisión, señaló:

"[...] Sobre este particular debe precisarse que la escisión ha sido entendida en el derecho societario como una figura jurídica de reestructuración empresarial, en virtud de la cual una sociedad puede reorganizar los distintos elementos económicos, comerciales y administrativos empleados en su actividad comercial con el fin de alcanzar propósitos diversos, que pueden ir desde la simple solución de conflictos entre los asociados, hasta el más complejo proceso de redimensionamiento de la estructura organizacional.

"En los términos como fue consagrada en la ley colombiana, características fundamentales de la escisión son en primer lugar, el traspaso patrimonial en bloque de por lo menos una de las partes fraccionadas del patrimonio, según lo establecido en el Artículo 3 de la ley 222 de 1.995 que al consagrar las distintas modalidades de escisión, señala que la misma tiene lugar cuando una sociedad sin disolverse transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio" a sociedades existentes o las destina a la creación de una o más o, cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse dividiendo su patrimonio en dos o más partes, transfiriéndolas igualmente a otras sociedades o destinándolas para la creación de nuevas y, en segundo lugar, la integración de los socios de la sociedad escindente a la sociedad beneficiaria como contraprestación por la parte patrimonial trasladada, característica que se desprende de ese mismo texto legal cuando ordena que, salvo el voto unánime de las partes alícuotas representadas en la correspondiente reunión, los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla […]”

Dichos procesos reorganizativos, son llevados a cabo por la mera liberalidad de las personas, es decir, la decisión de llevarlas a cabo son netamente privadas, y son regidas por el principio de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando se respeten las formas y normas jurídicas.

Ahora bien, la regla de capitalización delgada o subcapitalización establece que:

"ARTÍCULO 118-1. SUBCAPITALIZACIÓN . <Artículo adicionado por el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este Estatuto para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sólo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior.

En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los gastos por concepto de intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo.

PARÁGRAFO 1o. Las deudas que se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a la que se refiere este artículo son las deudas que generen intereses.

[...]" (El subrayado es nuestro)

La norma es clara en establecer que para la aplicación de esta, es necesario, primero ser contribuyente del impuesto sobre la renta, y que la deducción encuentra un límite, que es 3 veces el patrimonio líquido determinado al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, entre otros.

La norma fue revisada mediante el test de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, que mediante sentencia C - 665 de 10 de septiembre de 2014 con respecto al principio de equidad sostuvo que:

“[...] De igual manera, la Corte descartó la alegada vulneración de los principios sobre libertad de empresa y equidad del sistema tributario, pues la norma no pretende direccionar las estrategias de inversión o financiamiento de los actores económicos, ni promover o castigar ninguna de ellas, ni tampoco resulta posible afirmar que a través de esta regla se afecta indebidamente a quienes por su inferior capacidad económica se ven obligados a utilizar recursos del crédito, hipótesis que por lo demás no aparecen probadas en la demanda [...]”

Es decir, la Honorable Corte Constitucional encontró que la norma se ajusta al ordenamiento jurídico colombiano y respeta los principios en que se funda el sistema tributario nacional.

Adicionalmente, las operaciones o hechos económicos deben tenerse en cuenta para el periodo gravable en el que fueron realizadas, y la norma en estudio imposibilita que si una reorganización es llevada en un determinado periodo esta sea tomada en uno anterior como lo manifiesta en su consulta.

Por consiguiente, y en razón de lo expuesto, esta Subdirección encuentra que no es posible acceder a la petición hecha por la consultante, esto con motivo de que la norma es clara al establecer los requisitos para acceder a la deducción, y así como se dijo la norma se ajusta entre otros, al principio de equidad, por lo tanto, se debe aplicar la norma de acuerdo a su tenor.

En los anteriores términos se entiende resuelta su consulta. De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.qov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “técnica”-, dando click en el link “Doctrina” – Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina