Oficio 48351 de 2009 DIAN

OFICIO 48351 DE 2009

(junio 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

100202208-00  375

53011-9262

Doctora

DIANA CAROLINA DIAZ RODRÍGUEZ

Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera

Dirección de Gestión de Aduanas

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Ref.:   Solicitud radicado No. 0210 del 13 05 2009

Atento saludo Dra. Diana Carolina.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiarlo por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

Solicita se precise si lo manifestado en la tesis jurídica del concepto 005 del 03 de enero de 2002 aplica a todos los acuerdos comerciales o si solo a la Comunidad Andina, toda vez que en la interpretación jurídica del referido concepto solo se relaciona la Decisión 416 relativa a normas de origen de la CAN. A efectos de dilucidar la inquietud expuesta es del caso recordar que la tesis jurídica del concepto 005 del 03 de enero de 2002, expresa textualmente:

"Cuando el certificado de origen ofrezca dudas a la autoridad aduanera, se aplicará lo previsto en el respectivo acuerdo comercial, sin que sea procedente en estos casos, sancionar al declarante por presentar dicho documento soporte con errores".

La tesis precedente armoniza con el tenor literal del numeral 10 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 que dispone en su último párrafo: "Cuando el Certificado de Origen ofrezca dudas a la autoridad aduanera, se aplicará lo previsto en el respectivo acuerdo comercial".

Es por esto que derivado de una interpretación sistemática de la normativa aplicable al caso, el concepto en cita manifiesta que "De las modificaciones introducidas a las normas citadas se deduce que fue intención del legislador que cuando a la autoridad aduanera, el certificado de origen le ofrezca dudas, se aplique el acuerdo comercial, toda vez que es en dichos acuerdos donde se prevé el trámite para verificar si el certificado de origen cuestionado, en efecto fue expedido o no por la autoridad competente y con los requerimientos previstos en tales acuerdos". (Énfasis añadido).

Así las cosas, cuando el concepto en cita hace referencia a la Decisión 416 de 1997 de la Comunidad Andina no puede inferirse válidamente que esto supone la limitación de la regla enunciada únicamente a la comunidad andina.

Lo anterior es evidente por las siguientes razones:

En primer término porque la alusión a la referida decisión se hace dentro del marco general de interpretación enunciado referente a la aplicabilidad del acuerdo comercial respectivo cuando el certificado de origen le ofrezca dudas a la autoridad aduanera y en segundo lugar porque el mismo pronunciamiento que nos ocupa es claro al enunciar la referida decisión, a título de ejemplo, lo cual se evidencia de la simple lectura de su tenor literal cuando señala; "Así por ejemplo, la Decisión 416 de 1997..."

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Ahora bien, en lo referente a su inquietud sobre si el numeral 2.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 relacionado en el concepto en cita, aplica en el control posterior, es del caso recordar lo manifestado por el concepto en cita cuando señala; "Actualmente, con la modificación introducida por el Decreto 1232 de 2001, en el artículo 38, numeral 2.1, esta es una falta grave, sancionada con multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de la mercancía, y suprimió de este artículo el párrafo "Cuando se trate del Certificado de Origen que ofrezca dudas a la autoridad aduanera, se aplicará lo previsto en el respectivo acuerdo comercial", trasladándolo al artículo 13, numeral 10, modificatorio del 128 del Estatuto Aduanero, artículo que a su vez derogó la frase que disponía que en cualquiera de los eventos previstos en el numeral 10 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, habría lugar a la sanción del numeral 1,1 del artículo 482 ibídem".

Cabe precisar que si bien el citado numeral 2.1 fue modificado por el art. 26 del Decreto 2557 de 2007, tal modificación no afecta en nada la vigencia y pertinencia del pronunciamiento transcrito en et aparte precedente.

Es claro en consecuencia que cuando el Certificado de Origen ofrezca dudas a la autoridad aduanera se aplicará lo previsto en el respectivo acuerdo comercial sin que sea procedente en estos casos sancionar al declarante por presentar dicho documento soporte con errores, tal como lo precisa de manera clara el concepto 005 del 03 de enero de 2002 objeto de su inquietud.

Ahora bien, esto no puede entenderse en ningún momento como contradictorio con lo manifestado por el concepto 134 de 2002, tal como sugiere en su escrito.

Precisa el referido concepto, en la tesis jurídica correspondiente al tercer problema, que "La infracción administrativa prevista en la legislación aduanera por no presentar los documentos soporte o porque estos no reúnan los requisitos legales, se configura en el momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación".

Lo anterior es evidente si se tiene en cuenta que una cosa es la procedencia de la autorización de levante en los términos y eventos establecidos por el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 y otra cosa es la factibilidad de imposición sancionatoria por la incursión del declarante en una infracción específica.

Es el caso, a título de ejemplo que ilustra el tema, de la situación enunciada por el numeral 9 del artículo 128 del decreto que nos ocupa, conforme al cual la autorización de levante procede "Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma".

Nótese que la norma transcrita consagra la procedencia de la autorización de levante cuando en la inspección aduanera física o documental se establezca la falta de alguno de los documentos soporte o que estos no reúnen los requisitos legales y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma.

Sin embargo, a pesar de encontrarse claramente establecida la procedencia de la autorización de levante, no se elimina por este solo hecho la infracción en que incurrió el declarante consistente en no tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación los documentos soporte requeridos en el artículo 121 ibidem para su despacho, o que los documentos no reúnan los requisitos legales, o no se encuentren vigentes, lo cual es sancionable con multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de la mercancía de conformidad con lo previsto por el numeral 2.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

Por último, considera este Despacho de particular importancia efectuar una precisión relativa a la imposición de la sanción consagrada por el artículo 482 numeral 2.1 del Decreto 2685 de 1999 cuando los certificados de origen "no reúnan los requisitos legales".

Señala la referida norma que constituye infracción grave en la que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación, sancionable, como ya se manifestó precedentemente, con multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de la mercancía, el hecho de "No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, o respecto de las declaraciones anticipadas al momento de la inspección física o documental o al momento de la determinación de levante automático de la mercancía, los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto para su despacho, o que los documentos no reúnan los requisitos legales, o no se encuentren vigentes", (Énfasis añadido)

Toda vez que la norma establece de manera inequívoca el incumplimiento de unos "requisitos legales" como condición necesaria para la configuración de la infracción sancionable, es del caso precisar que los referidos requisitos deben encontrarse determinados de manera clara y precisa en norma con fuerza de ley aplicable directamente al certificado de origen respectivo.

Lo anterior es obvio, no solo al tenor de los lineamientos constitucionales del debido proceso contenidos en el artículo 29 superior, sino además en virtud de la previsión expresa en materia sancionatoria aduanera consagrada por el artículo 476 del Decreto 26S5 de 1999, en los siguientes términos:

"No procede la aplicación de sanciones por interpretación extensiva de la norma".

Lo anterior comporta como lógica consecuencia que no es admisible imponer la sanción prevista en el numeral 2.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, como quiera que no se puede afirmar que un certificado de origen no reúne los requisitos cuando los mismos no se encuentren contemplados de manera clara e inequívoca en las disposiciones legales (Leyes aprobatorios de los acuerdos comerciales) aplicables de manera expresa a los respectivos certificados.

Cordialmente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS

Dirección de Gestión Jurídica