Oficio 26239 de 2016 DIAN

OFICIO 26239 DE 2016

(septiembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-000901

Ref:	Radicado 024436 del 25/07/2016
Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores	CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES
Fuentes formales	Artículos 329 y 340 del Estatuto Tributario; articulo 1 del Decreto 3032 de 2013.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Previo al estudio de la consulta es preciso señalar que no compete a esta dependencia conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones concretas por adelantar con ocasión de actos de contribuyentes o actuaciones administrativas de funcionarios que se encuentren en trámite, tampoco corresponde definir, desatar, dirimir, investigar o juzgar las actuaciones de los mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.

En igual sentido tampoco es función de esta dependencia estudiar o analizar los escritos que presentan un caso particular en donde se plantea una postura o apreciación de carácter personal, habida cuenta que corresponde a este despacho interpretar en forma general las normas de carácter tributario, aduanero o cambiario.

En este contexto con el ánimo de despejar dudas sobre sus inquietudes en forma general en lo relacionado con la clasificación de las personas naturales de acuerdo con el artículo 329 del Estatuto Tributario, se atenderán las preguntas:

1.- “Que requisitos debe cumplir una persona natural para ser considerada como trabajador por cuenta propia cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 del Estatuto Tributario (“E. T”) en los términos del parágrafo del articulo 329 E. T. ”

En primer lugar cabe precisar que la doctrina de la DIAN, contenida en el oficio 885 de 2014 se encuentra vigente con algunas puntualidades que se han realizado mediante otros oficios como el caso del oficio 058015 del mismo año.

De los documentos mencionados se le remitió copia para su conocimiento.

No obstante, sobre el tema del contenido de los oficios, tal como se advirtió en la respuesta a la primera pregunta, se encuentra vigente la doctrina en el sentido de señalar que:

Oficio 0058015 de 31 de octubre de 2014:

“En relación con el numeral 1 del acápite diseñado para clasificarse como otros, el artículo 329 del Estatuto Tributario dispone:

...“Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.

Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.

Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario...”.

En conclusión y atendiendo a lo dispuesto por la ley, se aclara el concepto 885 del 31 de julio de 2014. en el sentido de que pertenecerán a la categoría de otros, aquellas personas naturales cuyos ingresos sean provenientes de la realización de las actividades o de la prestación de servicios o del desarrollo de una profesión liberal o de la prestación de servicios personales inferiores al 80%.”

Dicha conclusión tiene como soporte el contenido literal del artículo 1 del Decreto 3032 de 2013, la cual es una norma de carácter especial y el tema que reglamenta son los ingresos para efectos de la clasificación.

La norma mencionada consagra:

ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto, se entiende por:

Servicio personal: Se considera servicio personal toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.

Profesión liberal: Se entiende por profesión liberal, toda actividad personal en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere:

1. Habilitación mediante título académico de estudios y grado de educación superior; o habilitación Estatal para las personas que sin título profesional fueron autorizadas para ejercer.

2. Inscripción en el registro nacional que las autoridades estatales de vigilancia, control y disciplinarias lleven conforme con la ley que regula la profesión liberal de que se trate, cuando la misma esté oficialmente reglada.

Se entiende que una persona ejerce una profesión liberal cuando realiza labores propias de tal profesión, independientemente de si tiene las habilitaciones o registros establecidos en las normas vigentes.

Servicio técnico: Se considera servicio técnico la actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural mediante contrato de prestación de servicios personales, para la utilización de conocimientos aplicados por medio del ejercicio de un arte, oficio o técnica, sin transferencia de dicho conocimiento. Los servicios prestados en ejercicio de una profesión liberal no se consideran servicios técnicos.

Insumos o materiales especializados: Aquellos elementos tangibles y consumibles, adquiridos y utilizados únicamente para la prestación del servicio o la realización de la actividad económica que es fuente principal de su ingreso, y no con otros fines personales, comerciales o de otra índole, y para cuya utilización, manipulación o aplicación se requiere un específico conocimiento técnico o tecnológico.

Maquinaria o equipo especializado: El conjunto de instrumentos, aparatos o dispositivos tangibles, adquiridos y utilizados únicamente para el desempeño del servicio o la realización de la actividad económica que es fuente principal de su ingreso, y no con otros fines personales, comerciales o de otra índole, y para cuya utilización, manipulación o aplicación se requiere un específico conocimiento técnico o tecnológico.

Cuenta y riesgo propio:

1. Una persona natural presta servicios personales por cuenta y riesgo propio si cumple la totalidad de las siguientes condiciones:

a) Asume las pérdidas monetarias que resulten de la prestación del servicio;

b) Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la prestación del servicio;

c) Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable, y d) Incurre en costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de tales servicios, no relacionados directamente con algún contrato específico, que representan al menos el veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable.

2. Una persona natural realiza actividades económicas por cuenta y riesgo propio, distintas a la prestación de servicios personales, si cumple la totalidad de las siguientes condiciones:

a) Asume las pérdidas monetarias que resulten de la realización de la actividad;

b) Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la realización de la actividad, y

c) Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable.

De acuerdo con lo expuesto en el oficio citado y los soportes normativos no queda duda que la categoría de otros, es una categoría residual, para el caso del desarrollo de ciertas actividades con las que se identifican los empleados.

Por otra parte, la categoría de trabajador por cuenta propia se configura autónomamente si se cumple con la realización de ciertas actividades económicas como las relacionadas en el artículo 340 del E.T. y cuando sus ingresos corresponden en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas.

2.- En este contexto la circunstancia de realizar actividades económicas o la prestación de servicios por cuenta y riesgo propio no es la única condición que determina la clasificación de las personas naturales en la clasificación de otros.

Lo anterior se advierte por la forma en que se estructuran las normas, toda vez que las personas se clasificación en empleados cuando realizan prestación de servicios o una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador que les generan ingresos en una proporción igual o superior al 80%.

Al contrario, si la persona natural presta servicios o realiza una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador, y sus ingresos son inferiores en proporción al 80%, no se consideran empleados y pertenecen a la categoría de otros, como bien se explicó en el aparte del oficio 0058015 de 2014 que se transcribió anteriormente.

Esta regla también aplica para los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, pues si sus ingresos por este tipo de servicios personales no son iguales o superiores a la proporción del 80%, pertenecen a la categoría de otros.

3.- Finalmente, para atender las inquietudes planteadas, se puede concluir que las condiciones para ser considerado trabajador por cuenta propia son:

1.- Ser residente en el país.

2.- Ingresos que provengan en una proporción igual o superior al 80% de una de las actividades económicas señaladas en el capítulo II del título V del Libro I del Estatuto Tributario.

3.- No cumplir con las condiciones que lo clasifiquen en la categoría de empleados.

A su vez, para que una persona natural realice actividades económicas por cuenta y riesgo propio se debe considerar que no se trate de la prestación de servicios personales y se cumpla con las condiciones señaladas en el numeral 2 de la definición cuenta y riesgo propio del artículo 1 del Decreto 302 de 2013; es decir:

1.- Asume las pérdidas monetarias que resulten de la realización de la actividad.

2.- Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la realización de la actividad.

3.- Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable.

Así las cosas, las personas naturales que clasifiquen como trabajadores por cuenta propia, realicen actividades económicas y pretendan aplicar el régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios, deben verificar que:

1.- Que clasifique como trabajador por cuenta propia.

2.- Realice actividades económicas por cuenta y riesgo propio que no correspondan a las señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario.

3.- Que dicha actividad le genere ingresos en una proporción igual o superior al 80% de sus ingresos totales y

4.- Que sus circunstancias particulares no le permitan clasificar en la categoría de empleados.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina