Oficio 16303 de 2008 DIAN

OFICIO ADUANERO 16303 DE 2008

(Diciembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.

OFICIO No.

100208221-107

Señora

MARCELA RODRIGUEZ RÍOS

Calle 98 No. 22 – 64 Oficina 310

Bogotá, D. C.

Ref. Oficio radicado con el número 003730 del 12 11 2008

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en 'moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Pregunta usted si al tenor de la normativa aduanera y cambiaria vigente es válido que una sociedad calificada como usuaria de zona franca facture la venta efectuada por su matriz en el exterior en términos Ex work a un importador colombiano, por haber actuado como intermediaria de la operación, y si en este caso está normativamente permitido que el importador haga el pago en dólares a la cuenta de compensación de la subsidiaria en Colombia.

A efectos de posibilitar un análisis adecuado de la situación fáctica por usted expuesta es necesario efectuar de manera previa algunas precisiones sobre las características que subyacen bajo la figura jurídica de sociedades filiales y subsidiarias, toda vez que observa el Despacho que la consultante utiliza estas expresiones como si fueran sinónimas, siendo en verdad distintas.

Señala al respecto el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, subrogatorio del artículo 260 del Código de Comercio, que “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.”

En consecuencia, en adelante nos referiremos a sociedad subordinada como término genérico que engloba filial o subsidiaria.

Precisado lo anterior, entra el Despacho a revisar si al tenor de la normativa aduanera vigente es viable que una sociedad subordinada, usuaria de zona franca, facture la venta de mercancía efectuada por su matriz en el exterior a un importador colombiano.

Dispone al respecto el artículo 249 del Decreto 2685 de 1999:

“Factura comercial y demás documentos soporte. La factura comercial deberá expresar el precio efectivamente pagado o por pagar directamente al vendedor y deberá ser expedida por el vendedor o proveedor de la mercancía.

Las facturas y los demás documentos soporte que sean exigibles con motivo de la importación, no podrán presentar borrones, enmendaduras o muestra de alguna adulteración.” (Énfasis añadido)

Consonante con lo anterior, la Resolución 4240 de 2000 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, preceptúa en su artículo 188:

“Requisitos de la factura comercial. La factura comercial a que se refiere el literal b) del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, debe ser un documento original expedido por el vendedor o proveedor de la mercancía, no debe presentar borrones, enmendaduras o adulteraciones.

De conformidad con “las reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentados” contenidas en la Publicación 500 de la Cámara de Comercio Internacional, la factura comercial que debe presentar e/importador de una mercancía contendrá como mínimo los siguientes datos:

1. Fecha de expedición.

2. Nombre y dirección del vendedor,

3. Nombre del comprador.

4. Descripción de la mercancía.

5. Cantidad y precio a pagar por la mercancía objeto de negociación.

6. Moneda de la negociación. Indicar, por ejemplo, si se trata de dólares de los Estados Unidos, liras italianas o yenes.

7. Condiciones de entrega de la mercancía, de conformidad con los Términos Comerciales Internacionales °'INCOTERMS”, establecidos por la Cámara de Comercio Internacional.

(...)” (Énfasis añadido)

Así pues, del tenor literal de la normativa transcrita dimana de manera inobjetable que la factura comercial que sirve de documento soporte en la importación de una mercancía al territorio aduanero nacional debe ser expedida directamente por el vendedor o proveedor de la mercancía.

Lo anterior comporta lógicamente la inviabilidad de la facturación por parte de persona distinta al vendedor o proveedor aunque se argumenten relaciones societarias de subordinación existentes entre este y quien pretende facturar.

Así las cosas y en atención a que sobre el tema relativo a requisitos de la factura comercial en la importación de mercancías existen pronunciamientos doctrinales, se remite copia del Concepto 157 de agosto 22 de 2000 de la División de Normativa y Doctrina Aduanera y Concepto 081 de 2000 proferido por la Subdirección Técnica Aduanera.

Precisado lo anterior se pasa a examinar la inquietud subsiguiente relativa a si a la luz de la normativa cambiaria es viable que el importador efectué el reembolso correspondiente a la importación mediante el pago efectuado en dólares a la cuenta de compensación de sociedad subordinada en Colombia calificada como usuario de Zona franca.

Sobre un tema relacionado, el Concepto 004 del 18 de enero de 2007, copia del cual se adjunta, precisó:

“En materia de importaciones de bienes, el inciso 1o del artículo 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República dispone que los residentes en el país deben canalizar a través del mercado cambiario las divisas para pagar el valor de sus importaciones.

En el mismo sentido se expresa la Circular Reglamentaria Externa DIAN 83 de 2004 del Banco de la República, en cuanto a que los residentes en el país deben canalizar a través del mercado cambiario las divisas para pagar las importaciones que realicen, debiendo presentar la declaración de cambio por importaciones de bienes formulario No 1.

De las normas citadas anteriormente se desprende que las obligaciones consagradas en el régimen de cambios por concepto de importaciones de bienes recaen en cabeza del importador residente en Colombia, quien es el obligado a canalizar a través del mercado cambiario el valor de las importaciones realizadas (...)

(...)Es claro entonces que para que una operación de cambio como lo es la importación de bienes se entienda canalizada, debe cumplir dos requisitos:

Canalizar a través del mercado cambiario, ya sea por conducto de los intermediarios de dicho mercado o a través de una cuenta corriente de compensación. La canalización a través de los intermediarios del mercado cambiario implica que las divisas sean giradas por el intermediario del mercado cambiario al proveedor del exterior.

Diligenciar y presentar con el lleno de los requisitos la declaración de cambio correspondiente, que para el caso de la consulta es el Formulario No 1 Declaración de Cambio por Importaciones de Bienes.” (Énfasis añadido).

Ahora bien, lo anterior debe interpretarse en armonía con lo establecido por el artículo 54 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificado por el artículo 3 de la Resolución Externa No. 7 de 2008, según la cual “Las operaciones que se realicen entre residentes en el país y usuarios de zonas francas o entre estos, se consideran una operación interna, independientemente de su regulación aduanera y por lo tanto se pagarán en moneda legal colombiana.” (Énfasis añadido).

Debe interpretarse igualmente en armonía con lo señalado en el numeral 9 del asunto 10, hoja 10–74, de la Circular Reglamentaria Externa DCIN - 83 del Banco de la República, cuyo tenor literal dispone:

“6. Todas las operaciones entre residentes sean o no usuarios de zona franca se consideran operaciones internas pagaderas en moneda legal colombiana independientemente de su calificación aduanera. Las operaciones entre usuarios de zonas francas se harán en moneda legal colombiana de la misma forma que las operaciones entre residentes. Las operaciones relativas a procesamiento parcial en zona franca (art. 406 Decreto 383/07) se liquidan en moneda legal colombiana.” (Énfasis añadido).

En consecuencia deriva lógicamente de lo precedente que el pago efectuado por un importador a una sociedad calificada como usuario de Zona Franca por concepto de la importación de una mercancía comprada a su matriz en el exterior, no puede considerarse canalizada a través del mercado cambiario por ser calificada por la normativa cambiaria como una operación entre residentes.

De otra parte, nos permitimos informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.gov.co <http://www.dian.qov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001,,a la cuál se puede ingresar por el icono de “Normatividad” “Técnica”, dando clic en el link “Doctrina”.

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SANCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica