Concepto 43 de 2004 DIAN

CONCEPTO CAMBIARIO 43 DE 2004

(Agosto 13)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico

¿,CUÁNDO EL VIAJERO INGRESE O SAQUE DIVISAS O MONEDA LEGAL COLOMBIANA EN EFECTIVO O TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE DIVISAS O MONEDA LEGAL COLOMBIANA POR UN MONTO SUPERIOR A DIEZ MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$10.000) O SU EQUIVALENTE EN OTRAS MONEDAS Y NO LAS DECLARA O LAS DECLARA PARCIALMENTE, ES PROCEDENTE RETENER LA TOTALIDAD DE LAS DIVISAS?

Tesis Jurídica

A PARTIR DEL 15 DE AGOSTO DE 2004, LA AUTORIDAD ADUANERA PODRÁ RETENER A LOS VIAJEROS, EL TOTAL DEL EXCEDENTE DE LOS DIEZ MIL DÓLARES (US$10.000) EN DIVISAS A QUE TIENE DERECHO A INTRODUCIR O SACAR EN EFECTIVO SIN DECLARAR ANTE LAS AUTORIDADES ADUANEROS. TRATÁNDOSE DE TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE DIVISAS, LA RETENCIÓN OPERARÁ SOBRE EL EXCEDENTE DE LOS DIEZ MIL DÓLARES (US$10.000) QUE NO HUBIEREN SIDO OBJETO DE DECLARACIÓN.

DIVISAS - RETENCION

RESOLUCION 1 DE 2003 ART 9

RESOLUCION EXTERNA 6 DE 2004 ART 2

RESOLUCION 06697 DE 2004 AGOSTO 3

DECRETO 1092 DE 1996 ART. 8

DECRETO 1074 DE 1999 ART. 1

RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000 ART. 82

El artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificado por el artículo 9 de la Resolución 1 de 2003 y por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004, la cual entra a regir a partir del 15 de agosto de 2004, dispone:

ENTRADA 0 SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA. "Artículo 82. ENTRADA 0 SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA. La entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del mercado cambiarlo conforme a lo previsto en la presente resolución.

Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como estas últimas, están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario y condiciones que ésta establezca.

Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombina, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indique.

PARÁGRAFO 1. Las obligaciones previstas en el presente artículo se aplican a todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, incluyendo a los intermediarios del mercado cambiario que actúen por cuenta propia o de terceros. Estas obligaciones no se aplican al Banco de la República por tratarse del administrador de las reservas internacionales.

Las operaciones de remesas que realicen los intermediarios del mercado cambiarlo deberán efectuarse por empresas de transporte de valores.

PARÁGRAFO 2. Salvo las operaciones que efectúe el Banco de la República, las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal colombiana o títulos representativos de dichas monedas para pagar operaciones de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, deberán efectuarse únicamente a. través de los intermediarios de dicho mercado.

PARÁGRAFO 3. Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales que contengan disposiciones relativas al transporte, ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo o de títulos representativos de las mismas."

Conforme con la norma transcrita se consulta si es procedente retenerle al viajero que ingresa o saca divisas del país, los montos superiores a los diez mil dólares (US$10.000) que no hubieren sido declarados.

Sobre el particular le comento que a raíz de la adopción del nuevo formulario de Ingreso y Egreso de Divisas adoptado mediante Resolución 06697 de agosto 3 de. 2004, queda claro que el viajero solo puede traer consigo divisas o moneda legal colombiana en efectivo sin declararlas y sin necesidad de acudir a empresas de transporte de valores autorizadas, cuando el valor de las mismas no supere el monto de los diez mil dólares, y que tratándose de títulos de divisas o de moneda legal colombiana puede traerlos incluso por un monto superior, siempre y cuando las declare.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al desaparecer la posibilidad que tenía el viajero de traer consigo y con la sola presentación de la declaración, divisas o moneda legal colombiana en efectivo cuyo monto supere los diez mil dólares (US$10.000), si la administración de aduanas competente le encuentra al viajero divisas en efectivo que superen dicho monto, podrá retener únicamente el excedente, toda vez que es claro que sobre los diez mil dólares le asiste el derecho de traerlos sin cumplir formalidad alguna.

Por otra parte, en lo que concierne a los títulos representativos de divisas, teniendo en cuenta que persiste la facultad de traer cantidades superiores a los diez mil dólares, siempre y cuando se declaren, es aplicable aún, ante el incumplimiento de la obligación de declarar, la sanción prevista en el literal x) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999 que precisa:

" Por no presentar la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del treinta por ciento del valor no declarado.

La misma sanción se impondrá cuando el valor declarado sea inferior al que efectivamente ingrese o egrese del país".

Ahora bien, a efectos de precisar el alcance de las facultades a cargo de la DIAN cuando se encuentra ante los incumplimientos previstos en la norma citada, prevé el literal f) del artículo 8 del Decreto 1092 de 1996 que compete a la DIAN:

f) Retener las divisas o los títulos representativos de las mismas, o la moneda legal colombiana en efectivo que sean puestos a disposición por otras autoridades o fueren hallados en desarrollo de una visita administrativa, o en el curso de operativos o diligencias de inspección aduanera, tributaria o cambiaria adelantados por funcionarios de las divisiones operativas o de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que constituyan posible violación del régimen de cambios.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales retendrá estos valores procediendo a constituir los respectivos títulos de custodia ante el Banco de la República, hasta que quede en firme la resolución sancionatoria o la que declare la terminación de la actuación administrativa cambiaria, a menos que se demuestre plenamente el cumplimiento oportuno de las obligaciones establecidas en esta materia por las disposiciones del régimen de cambios;

Con fundamento en la norma citada es pertinente precisar ante todo, que la facultad de retención opera solo sobre divisas o títulos representativos de las mismas o de moneda legal colombiana en efectivo, más no de títulos representativos de moneda legal colombiana, sin embargo en este último caso es claro que si bien es cierto no asiste la facultad de retención también lo es que las disposiciones cambiarias si facultan a la imposición de la sanción establecida en el literal x) del articulo 1o. Del Decreto 1074 de 1999, por lo cual resulta pertinente levantar un acta, en la que se plasme el hecho acaecido que sirva de fundamento a la imposición de la sanción. Por otra parte, se plantean dos situaciones sobre las cuales se requiere precisar la facultad comentada, la primera se suscita cuando la persona que ingresa o saca los títulos representativos de divisas con valor superior a los diez mil dólares (US$ 10.000) no las declara y la segunda, cuando tales personas las declaran parcialmente.

Sobre el particular este Despacho considera que en los dos casos citados la facultad de retención, opera únicamente sobre el excedente de los diez mil dólares (US$ 10.000) de los títulos representativos de las mismas que no hubieran sido declarados, con fundamento en las siguientes premisas:

1. El derecho que se deriva de la Resolución externa 8 de 2000 a favor del viajero que ingresa o egresa los títulos representativos de divisas sin declararlas cuando su valor no supere los diez mil dólares (US$10.000).

2. El literal x) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999 precisa que se incurre en la infracción y hay lugar a hacerse acreedor a la sanción cuando no se presente la declaración de aduanas en los términos previstos por el Régimen Cambiario.

3. El Régimen cambiario tal como lo manifiesta el artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República modificado por el artículo 9 de la Resolución 1 de 2003, y el artículo 2 de la Resolución 6 de 2004, exige que la persona que ingrese o saque del país los títulos representativos de divisas por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, debe informarlo a la autoridad aduanera.

4. En cumplimiento de la obligación comentada, la persona que ingrese o egrese títulos representativos de divisas, puede satisfacerla reportando en la declaración establecida por la DIAN el monto total de lo ingresado o el monto que exceda el valor sobre el cual se tiene derecho a no declarar.

5. De tal manera que, ante el hallazgo de un ingreso o egreso de títulos representativos de divisas, teniendo en cuenta que la infracción cambiara se configuraría por no informar el monto que excede el monto máximo autorizado, siempre habrá lugar a retener únicamente el excedente a los diez mil dólares que no se hubiere declarado.

En consecuencia, a partir del 15 de agosto de 2004, la autoridad aduanera podrá retener a los VIAJEROS, el total del excedente de los diez mil dólares (US$10.000) en divisas a que tiene derecho a introducir EN EFECTIVO sin declarar ante las autoridades aduaneras.

Tratándose de títulos representativos de divisas, la retención operará sobre el excedente de los diez mil dólares (US$10.000) que no hubieren sido objeto de declaración.