Concepto 8769 de 2001 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 8769 DE 2001

(febrero 8)

Diario Oficial No. 44.342, del 28 de febrero de 2001

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

53011

Bogotá, D. C.

Doctora

ANA BRICEL SANCHEZ DIAZ

Subdirectora de Fiscalización Tributaria (A)

Dirección de Impuesto Nacionales

Presente.

Referencia: Consulta número 000454 del 4 de enero de 2001

Tema: Renta y complementarios

Subtema:

– Deducción

– Descuento Tributario

– Empresas inversionistas en empresas establecidas en la Zona Páez.

– Requisitos

Mediante el escrito de la referencia solicita se conceptúe por este Despacho, teniendo en cuenta la noción de empresa contenida en el artículo 25 del Código de Comercio, si para efectos del beneficio para las empresas inversionistas en empresas establecidas en la zona afectada por el sismo y avalancha del Río Páez que preveía el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995, sobre lo siguiente:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Pueden considerarse empresas, para efectos del beneficio previsto en el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995, aquellas personas naturales rentistas de capital que no tienen establecimiento de comercio?

TESIS

Las personas naturales que no configuren y desarrollen directamente empresa con establecimiento de comercio, que no se encuentren inscritos en la Cámara de Comercio, no tienen derecho al beneficio previsto para los inversionistas en empresas establecidas en la zona del Río Páez.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Este Despacho, en respuesta al interrogante planteado en el sentido de si las personas naturales, como tales, podían acogerse a los beneficios que preveía el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995 para las empresas inversionistas, en Concepto número 054168 de 1998 expresó, que dadas las previsiones de la norma en comento, únicamente las inversiones efectuadas por empresas domiciliadas en el país calificaban para los beneficios.

Lo anterior, en cuanto que, de conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio, debe entenderse por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad –indica la norma–, se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

Y se señalo, de otra parte y en concordancia precedente, que el artículo 515 del mismo Código de Comercio prescribe, que se entenderá por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, por lo que se podía establecer de lo anterior, que las personas naturales pueden constituir y desarrollar una empresa. Para tal efecto, la persona natural deberá tener un establecimiento de comercio.

Desde el punto de vista formal, la persona natural debe inscribirse e inscribir el establecimiento de comercio en el registro mercantil, para tener una prueba sobre su condición relativa al desarrollo de la actividad económica y por ende de la existencia de empresa en los términos de ley.

Así las cosas, las personas naturales que desarrollen empresa en los términos atrás señalados, pod&iacu te;an gozar de los beneficios previstos para los inversionistas en al Ley 218 de 1995 en armonía con la Ley 383 de 1997.

Debe reiterarse igualmente en esta oportunidad, que tanto las empresas o empresarios como su establecimiento o establecimientos deben estar registrados en las Cámaras de Comercio, dadas las exigencias del Código Mercantil, en cuanto el registro tiene como objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio.

Por tanto, las personas naturales que no configuren y desarrollen directamente empresa con establecimiento de comercio y que no estén inscritos en la Cámara de Comercio que corresponda, no tienen derecho al beneficio previsto para las empresas inversionistas en empresas establecidas en la zona del Río Páez.

Conviene manifestar, que el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 7 de diciembre de 2000 (Expte. No. 10515) de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, al desatar la nulidad impetrada contra la respuesta a la pregunta número 2 del Concepto número 054168 del 9 de julio de 1998 del que aquí se hace mérito, en unos apartes y en lo pertinente expresó:

".la denominada 'Ley Páez' tiene varios beneficios tributarios, siendo distintos los destinatarios de los mismos, lo cual resulta del análisis mismo de la norma en comento, en armonía con el principio de Hermenéutica Jurídica derivado del artículo 31 del Código Civil, en el sentido de que las normas de carácter excepcional deben interpretarse restrictivamente en razón de su exactitud, lo que significa, según la Corte Suprema de Justicia, que no puede extender sus efectos mas allá de los límites indicados en ella, ni reducirlos al extremo de sustraer de la norma casos en que deben quedar naturalmente comprendidos, pues 'Si la excepción hubiera de extenderse, bastardearía de su naturaleza para convertirse en regla, y si hubiera de reducirse, el dominio sustraído de ella quedaría en condición de excepción' (Acuerdo 29, septiembre 1917, XXVI; 154)

.".

"En efecto, si la pregunta formulada en el acto acusado era si la persona natural como tal puede acogerse a los beneficios de las empresas inversionistas, y estos últimos se encuentran consagrados en la norma anteriormente indicada, la respuesta será positiva si la persona natural inversionista se organiza a través de una empresa, pues solo así es una empresa inversionista.

.".

". Lo que reconoce el acto que se demanda es que para optar por los beneficios que la Ley Páez reconoce a las empresas inversionistas, hay que ser empresa inversionista, pues así lo exige el legislador, y por tanto, la persona natural inversionista tiene derecho a tales beneficios si se organiza como empresa, pues solo así es empresa inversionista.

.".

Fundamentada, entre otros aspectos, en los transcritos, esa Honorable Corporación concluyó, en cuanto que los cargos formulados en contra del acto acusado no prosperaron, que el concepto debe seguir haciendo parte del ordenamiento jurídico superior, motivo por el cual denegó las pretensiones de la demanda.

Con base en todo lo anterior debe concluirse entonces, que las personas naturales que no configuren y desarrollen directamente empresa en las condiciones anotadas, no tienen derecho al beneficio previsto para los inversionistas en empresas establecidas en la zona del Río Páez.

RESTA POR ÚLTIMO PRECISAR:

1. El tratamiento de beneficio que preveía el artículo 5o. en análisis, no era susceptible de solicitarse en forma concurrente: en primer lugar, porque existe expresa prohibición legal en tal sentido; y en lugar porque, al estar consagrada como una opción, imposibilita su concurrencia.

2. No por el hecho de realizarse actos reputados en el Código Mercantil como actos de comercio se configura empresa. Pues para su configuración es necesario se den los elementos y condiciones de Ley.

El presente concepto se emite dentro del marco de generalidad preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con el literal b) del artículo 10 de la Resolución 5632 de 1999 modificada por el artículo 1o. de la Resolución número 156 de 1999, emanadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual no puede entenderse referido a ningún caso en particular.

Cordialmente,

JAIME GARZÓN BACCA,

Delegado División Doctrina Tributaria,

Oficina Jurídica,

Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.