Concepto 19377 de 1993 DIAN

CONCEPTO 19377

MAYO 27 DE 1993

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL

El tratamiento del impuesto sobre las ventas y de retención de la fuente de un contrato de fiducia mercantil en el cual se transfieren bienes corporales (vgr, vehículos) cuya finalidad consiste en que ese patrimonio autónomo sea dado en arrendamiento por la sociedad fiduciaria de acuerdo con las instrucciones emitidas por el fideicomitente respecto a los pagos o abonos en cuenta y la prestación de dichos servicios:

1o. El tercero que toma en arrendamiento tales bienes, al efectuar el pago o abono en cuenta de los cánones, debe practicar retención en la fuente o no en razón a que dicho patrimonio autónomo no es contribuyente del impuesto sobre la renta?

2o. Quién debe declarar y consignar el IVA en el servicio de arrendamiento de tales bienes? el patrimonio autónomo o la sociedad fiduciaria titular de la personería de los mismos?

3o. El IVA que cancele el patrimonio autónomo en la adquisición de bienes de capital puede ser descontado del impuesto sobre la renta por parte del beneficiario de la fiducia mercantil en el año gravable en que se realizan los ingresos provenientes del patrimonio autónomo?

Respuesta

1o. De acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Así mismo, el artículo 1233 ibídem, indica que los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

Como quiera que dicha transferencia tiene características especiales que la diferencia de la enajenación del derecho de dominio en la cual el derecho de propiedad se encuentra escindido en una propiedad formal que pertenece al fiduciario y una propiedad de derecho que pertenece al beneficiario, toda vez que los bienes fideicomitidos no ingresan por el hecho de su constitución al patrimonio del fiduciario, sea beneficiario un tercero o el mismo constituyente; en materia tributaria partiendo de esta ficción jurídica, la figura de la fiducia mercantil, se encuentra regulada expresamente en el artículo 102 del Estatuto tributario, conforme a las siguientes reglas:

“1o. Si se estipulare la transferencia de los bienes a los beneficiarios de la renta, a la conclusión de la fiducia, y éstos fueren distintos del constituyente, los bienes y rentas se gravan en cabeza de tales beneficiarios.

2o. Si se estipulare la devolución de los bienes al constituyente y éste fuere al mismo tiempo el beneficiario, los bienes y rentas se gravan en cabeza del constituyente.

3o. Si se estipulare la devolución de los bienes al constituyente, pero los beneficiarios de la renta fueren sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, los bienes y rentas se gravan en cabeza del constituyente.

4o. Si se estipulare la devolución de los bienes al constituyente, y los beneficiarios de la renta fueren terceros distintos de los enumerados en el ordinal anterior, los bienes y rentas se gravan en cabeza de éstos”. (Subraya el Despacho).

Así las cosas, se observa que los efectos fiscales se apartan de los efectos mercantiles y para ello deberá atenderse a cada contrato en particular a fin de determinar en cabeza de quien se gravan los bienes fideicomitidos y las rentas que provengan de ellos para los efectos del impuesto sobre la renta, incluida la retención en la fuente, como pago anticipado del mismo.

2o. De conformidad con el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario el impuesto a las ventas se aplicará sobre la prestación de servicios en el territorio nacional, entre los cuales se encuentra el arrendamiento de bienes corporales muebles, por no encontrarse expresamente excluido en el artículo 476 Ibídem y demás normas concordantes con tal exclusión.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la entidad fiduciaria a quien se le han transferido los bienes en virtud del contrato de fiducia los administra mediante la entrega en arrendamiento de tales bienes, es ella quien directamente presta el servicio en calidad de titular del patrimonio autónomo, toda vez que actúa como administradora del mismo y en consecuencia, la responsable el impuesto sobre las ventas, de conformidad con lo establecido en el literal del artículo 437 del Estatuto Tributario.

3o. Con ocasión de la expedición de la Ley 6a de 1992, se introdujo la posibilidad de tratar como descuento del impuesto a la renta, el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición o importación de bienes de capital, esto es activos fijos productores directos de renta, de equipos de cómputo y para las empresas de transporte adicionalmente el equipo de transporte, en la declaración de renta y complementarios correspondiente al año en que se haya realizado su adquisición o nacionalización (artículo 258-1 del Estatuto Tributario).

Dicho tratamiento excluye el tratar el impuesto sobre las ventas en la adquisición o importación como un mayor valor de los bienes de capital, el cual podrá ejercerlo quien de acuerdo con las reglas antes citadas del artículo 102 del Estatuto Tributario, se constituya en el sujeto pasivo del impuesto sobre la renta.

Ahora bien, si se trata de fondo común que administra una entidad fiduciaria (23-1 Estatuto Tributario) en su condición de no contribuyentes del impuesto sobre la renta, no es posible aplicar el comentado tratamiento.

HARV/MBS