Oficio 36 de 2015 DIAN

OFICIO 36 DE 2015

(9 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C., 09 ENE. 2015

100208221  000036

Ref.: Radicado 1487 del 02/12/2014

Cordial saludo,

De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular se solicita concepto sobre la aplicación de la Directiva Presidencial 04 de 11/11/2014 en la cual se establece que para utilizar el mecanismo de arbitraje debe haber un concepto previo por parte de la Dirección Jurídica de la entidad, justificando la no utilización de la vía de lo contencioso administrativo en las contrataciones del Proyecto que se adelantará con un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo.

Explica el consultante que se iniciaron las contrataciones necesarias para la ejecución del préstamo identificado con el No. 3155/OC-OC y que la normatividad para las contrataciones del proyecto se realizarán de acuerdo con las políticas del BID, cobijadas en lo establecido en el artículo 157 del Decreto 1510 de 2013.

CAPÍTULO IV.

CONTRATOS O CONVENIOS CON ORGANISMOS INTERNACIONALES.

ARTÍCULO 157. RÉGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS O CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a  estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con recursos de origen nacional se someterán al presente decreto.

Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de Cooperación Internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos estén sujetos a las normas del sistema de compras y contratación pública, si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total o de las normas internas de la entidad de cooperación si el aporte es inferior.

Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia de las fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento de su suscripción.

Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidos en cuenta para determinar los porcentajes de los aportes de las partes.

Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2o del artículo 20 da la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del artículo 20 de la Lev 1150 de 2007.

Los contratos con personas extranjeras de derecho público se deben celebrar y ejecutar según se acuerde entre las partes.

Sobre el particular corresponde explicar que el artículo 157 del Decreto 1510 de 2013, es expreso al regular los contratos o convenios financiados con fondos de organismos y la ejecución de los mismos, no de otros contratos derivados de la contratación pública que se suscriban con personas nacionales o extranjeras.

Es decir, el artículo 157 ibídem delimita la aplicación de dicha excepción a los contratos o convenios con los organismos internacionales, que se deben ejecutar de acuerdo con los tratados internacionales marco y, complementarios y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso.

En el presente caso, el Banco Interamericano de Desarrollo mediante comunicación del 13 de noviembre de 2014 "Oficio CCO - 2181 de 2014, con asunto 3155/OC-Co. Impulso y masificación de la factura electrónica en Colombia. No objeción SD Unión Temporal Servidores 2014. Proceso 003", comunicó que no tenía objeción a la selección directa de la Unión Temporal 2014 con ocasión del proceso de subasta inversa que realizó la DIAN.

Es decir, el BSD ya avaló la aplicación de la normatividad nacional para el proceso de selección del contratista y se utilizaron las normas de contratación pública nacional.

Adicionalmente, es necesario señalar que en los antecedentes aportados con la consulta ya existe precisión sobre la aplicación de las normas pertinentes al señalarse en el Oficio 80112 - IE58023 de 15 de octubre de 2010 de la Contrataría General de la República que: “...éste elemento de autorización o anuencia por parte del organismo multilateral que se expresa a partir de la no objeción, se traduce en la expresión de satisfacción por parte de dicho ente internacional ante los documentos o procedimientos que se surtirán al interior del proceso y que culminaran con la celebración del convenio o contrato pero no se convierte en un requisito o conditio sine qua non para determinar el tipo de reglamentación”.

Así las cosas, revisado el texto del Convenio de empréstito en el cual no se estableció ninguna obligación de contratar a terceras nacionales con reglamentos internos del Banco, Interamericano de Desarrollo y tratándose de la contratación con una Unión Temporal constituida de acuerdo con las normas de contratación pública nacional, considera este despacho que se debe aplicar la legislación de contratación pública nacional, sin establecer la suscripción de pacto arbitral.

Lo anterior, se sustenta en que no existen razones jurídicas que justifiquen la procedencia de un compromiso o cláusula compromisoria de pacto arbitral en la contratación adelantada por esta Entidad mediante el procedimiento de subasta inversa a que hace referencia la consulta.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por. la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://vwvw.dian.qov.co siguiendo el icono de "Normatividad” - “ técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

OSCAR FERRER MARIN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)