Concepto 1469 de 2014 DIAN

CONCEPTO 1469 DE 2014

(diciembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Bogotá D.C.

Ref: Radicado 066100 del 11/11/2014

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarías de carácter nacional, aduaneras y cambiarías en lo de competencia de la entidad.

Con el escrito de la referencia solicita se le informe cuales son las instituciones que están obligadas a cancelar o a retener el impuesto "sic", del FONSECON cuando se realicen contratos de obra más exactamente' si las E.S.E Hospitales están en la obligación de cancelar o descontarse este impuesto "sic" del 5% correspondiente al Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana cada que celebren un contrato de obra.

Al respecto la doctrina expuesta en el oficio 048027 del 8 de agosto de 2014, al estudiar un caso similar de la contribución de obra pública, entre otros aspectos, señaló en uno de sus apartes lo siguiente:

2. Hecho Generador Contribución de Obra Pública.

El artículo 6o de la Ley 1106 de 2006 señala:

ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. <Ver modificación directamente en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997> El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación. Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

De la transcripción de la norma en comento pueden determinarse algunos elementos / contenidos normativos, esenciales para que se genere la obligación de pago de la mencionada contribución, tales como contrato de obra pública, y entidades de derecho público, siendo importante para efectos de establecer su contenido analizar lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2006, la cual señaló en uno de sus apartes más relevantes lo siguiente

"Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que "(son contratos de obra los que celebren las entidades estatales.. " Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un Contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con "entidades de derecho público", o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6o de la Ley 1106 de 2006 ahora bajo examen, dice así:

"Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición." (Negrillas y subrayas fuera del original)

Así pues, el Estatuto de contratación dice que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales"; y la norma acusada afirma que "(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público" deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos "con entidades de derecho público", caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir "contratos de obra pública" con "entidades de derecho público" o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante.

Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. (Cursiva y resaltado fuera del Texto)

El Criterio establecido por parte de la Corte Constitucional parte de una premisa esencial, basada en que para efectos de que nazca a la vida jurídica la obligación de pago de la Contribución de Obra pública debe cumplirse dos supuestos:

a) La celebración de un contrato de obra definido para tales efectos como se señala en el Estatuto Orgánico de la Contratación,

b) Que este sea suscrito por parte de una entidad de derecho público.

En consecuencia, toda aquella entidad pública que suscriba un contrato de obra, es decir, de aquellos en donde se realice una "construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago será sujeta al respectivo gravamen.

Así las cosas, resulta ser el factor determinante de la generación del hecho gravado de la contribución de obra el aspecto subjetivo o calidad de quien suscribe el respectivo contrato, siempre y cuando la respectiva prestación del negocio jurídico re caiga en la realización de alguno de los supuestos previstos en el numeral 10 artículo 32 del Estatuto de Contratación",

Atentamente,

Dirección de Gestión Jurídica.