Concepto 27203 de 1990 DIAN

CONCEPTO No. 027203

de octubre 29 de 1990

TEMA: Renta/ vivienda de interés social. Artículos 52 y 400 Estatuto Tributario.

Consulta usted si la enajenación de vivienda de interés social está sometida a retención en la fuente. Al respecto remite Manual de la Superintendencia de Notariado y Registro No. 4, sobre "La Reforma Urbana".

Con fundamento en el artículo 891 del Estatuto Tributario, esta oficina conceptúa:

1. El artículo 400 del Estatuto Tributario dispone:

"El otorgamiento, la autorización y el registro, de cualquier escritura pública de compraventa o de hipoteca de una vivienda de interés social de que trata la Ley 9 de 1989, no requerirá del pago de retenciones en la fuente".

Esta disposición del Estatuto referido incorporó el literal b) del artículo 45 de la Ley 9 de 1989, sustituyéndolo y puesto que actualmente se encuentra vigente, no cabe duda que su pregunta se responde en sentido negativo, es decir, no causa retención en la fuente, la enajenación ni constitución de hipoteca de viviendas de interés social de que trata la Ley 9 de 1989, por existir disposición con fuerza de ley que consagra expresamente y en forma especial dicha excepción a la obligación de efectuar retención en la fuente.

2. Ahora bien, para determinar si los ingresos obtenidos en la enajenación son o no constitutivos de renta o ganancia ocasional, cabe precisar que el inciso 4o del artículo 16 de la Ley 9 de 1989 disponía que dichos ingresos no constituían renta gravable ni ganancia ocasional en determinados casos, pero esta norma fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia No. 5 de febrero 1o de 1990, en atención a que por no constituir exención personal, debió tener iniciativa gubernamental y no parlamentaria. Sin embargo ni la demanda ni la sentencia se refirieron en parte alguna al artículo 52 del Estatuto Tributario, norma que ya había sido expedida y que dispone:

"El ingreso obtenido por la enajenación de los inmuebles a los cuales se refiere la Ley 9 de 1989, no constituye para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, en los términos establecidos en dicha ley". (Subrayamos).

Consideramos que este artículo se encuentra vigente en razón a que la sentencia no se refirió a él y no ha salido del ordenamiento jurídico por disposición expresa ninguna. Sin embargo, la aplicación de la misma se remite a los términos establecidos en la Ley 9 de 1989, términos que estaban consagrados por el inciso 4o del artículo 15 declarado inexequible y que disponía que el tratamiento fiscal operaba ''... siempre y cuando la negociación se produzca por la vía de la enajenación voluntaria". Igualmente el artículo 28 de la Ley 9 de 1989 señalaba un caso de expropiación con indemnización, remitiéndose también a lo dispuesto en el inciso 4o del artículo 15.

En consecuencia, el artículo 52 del Estatuto Tributario es inaplicable en razón a que el mismo se remite a los términos establecidos en la Ley 9 de 1989, términos que consagraba el inciso 4o del artículo 15, norma declarada inexequible.

3. Concluimos así que los ingresos obtenidos en la enajenación de vivienda de interés social, siguen la norma general de todo ingreso, por ser inaplicable la norma que los define como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Sin embargo, los mismos no están sometidos a retención en la fuente, en virtud de estar expresamente exceptuados por el artículo 400 del Estatuto Tributario.

4. Finalmente, agregamos que lo anterior se refiere únicamente a enajenación de vivienda de interés social, tema diferente a la venta de inmuebles a entidades públicas, mediante negociación directa y por motivos de interés público o utilidad social, cuya utilidad es ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, según lo dispuesto por el artículo 37 del Estatuto Tributario y por lo tanto, tampoco da lugar a retención en la fuente, con base en el artículo 369 del citado Estatuto.

MPAM