Oficio 30925 de 2018 DIAN

OFICIO 30925 DE 2018

(octubre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100049551 del 16/08/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se consulta: ¿Los contratos de obra que se suscriban como resultado de los recursos asignados del Fondo para el desarrollo del Plan Todos Somos Pazcífico - FTSP - están obligados a pagar la contribución del 5%, sobre qué valor se liquida (costos Directos)?, quien lo debe pagar el contratista de obra o el Operador de red?, en los términos de artículo 6^o de la Ley 1106 de 2006?

La solicitud del concepto viene precedida de una explicación por parte del Director de la Unidad de planeación Minero Energética UPME, respecto de los contratos derivados de los FONDOS ESPECIALES DEL ESTADO, como es el caso del Fondo para el Desarrollo del Plan Todos Somos Pazcífico -FTSP. Afirma que, los proyectos definidos son revisados y viabilizados n la UPME y contratadas mediante contratación pública a través de “operadores de red" y desarrolladas mediante contrato de obra por empresas privadas.

Al respecto este Despacho le informa lo siguiente:

Conforme a lo instituido en los artículos 150, 154, 338 y 363 de la Constitución Política, en Colombia solo al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes y establecer impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos; así como los beneficios tributarios.

Sobre la configuración normativa de impuestos y beneficios la Corte Constitucional en sentencia C-333/17, explica la siguiente:

Al legislador se le reconoce una amplia potestad de configuración normativa para determinar tributos y definir sus elementos esenciales, igualmente se le concede al Congreso un margen de maniobra razonable y delimitado para establecer beneficios tributarios, tales como deducciones, exenciones o descuentos, en la medida que estos sean necesarios para garantizar en materia fiscal la igualdad real y efectiva, así como por motivos de política económica o social, entre otros. Aun cuando en materia de beneficios fiscales la Constitución no contiene una norma expresa que reserve solo a la ley su establecimiento, el artículo 154 prevé que las leyes que dicte el Congreso en las que se "decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales”, solo pueden ser "dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno”. En esta materia, la Corte ha reafirmado que corresponde al legislador regular los aludidos beneficios, con lo cual se tiende a reducir el grado efe simplicidad del sistema tributario, a través de la disminución o exoneración de la carga impositiva, debiendo para ello mediar una justificación. De esta manera, los beneficios fiscales buscan "restringir el hecho gravado al escoger determinadas hipótesis incluidas en la definición del hecho generador o en la hipótesis de sujeción o, en otros casos, tienen por propósito incidir sobre los elementos cuantitativos del tributo reduciendo partidas que integran la base o la tarifa".

En la misma sentencia se dijo:

“Los beneficios tributarios se han catalogado como taxativos, limitados, personales e intransferibles, teniendo en cuenta que se dirigen a favorecer únicamente a los sujetos pasivos que se subsumen dentro de las hipótesis reguladas, lo que significa una estrecha relación entre el beneficiario y el gravamen que –al menos en principio- no puede ser trasladado a otro sujeto”. (Subrayado fuera de texto).

Ahora, e artículo 6^o de la Ley 1106 de 2006 establece:

"ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. <Ver modificaciones a este artículo directamente en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997> El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.

Autorizase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación". (Subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-1153 del 26 de noviembre de 2008 Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, analizó que el artículo 6^o de la Ley 1106 de 2006, no viola principios de legalidad del tributo porque a pesar de que uno de los elementos del tributo no está determinado en la ley, si puede ser determinable. Dijo la Corte:

“La norma acusada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes, y si bien la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo, la Corte admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra pública- no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella. A juicio de la Sala cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir "contratos de obra pública" con "entidades de derecho público" o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. De ahí para la Corte que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria". (Subrayado fura de texto)

De otro lado, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definen a los contratos estatales como:

"(...) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1^o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (...).

En este orden, “LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES”, según el artículo 6^o de la Ley 1106 de 2006, se puede señalar que el legislador ha fijado directamente sus elementos y se pueden distinguir:

Un sujeto pasivo:

Nación. Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

Un sujeto pasivo:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor.

Un hecho económico;

Suscribir contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor.

Base gravable:

El valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Tarifa:

Cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Causación:

Por el hecho de suscribir "contratos de obra pública" con "entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante.

Precisado lo anterior, es claro que una vez configurado el hecho económico dentro de la hipótesis establecida por el legislador, al fijar los elementos de la contribución, deberá procederse al cumplimiento de la obligación impositiva por quien suscriba contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor.

En este mismo sentido este Despacho se ha pronunciado mediare oficios 034555 de junio 9 de 2014 y 000482 del 16 de abril de 2018, los cuales anexo al presente oficio.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad” -"técnica”-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

División Gestión Jurídica