Concepto 189 de 2001 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 189 DE 2001

(Septiembre 17)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

DESCRIPTORES

MEDIDAS CAUTELARES

ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

PROBLEMA JURÍDICO

¿Además de la aprehensión de la mercancía, que otras medidas cautelares puede llevar a efecto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en virtud de la facultad de fiscalización y control para la debida conservación de la prueba?

TESIS JURÍDICA

LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, EN VIRTUD DE LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL, ADEMÁS DE LA APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA, PUEDE LLEVAR A CABO, PARA LA DEBIDA CONSERVACIÓN DE LA PRUEBA, LAS MEDIDAS QUE LA LEGISLACIÓN ADUANERA TIPIFIQUE EN FORMA NOMINADA E INNOMINADA, LAS CUALES DEBERÁN SER PROPORCIONALES Y ADECUADAS A LOS FINES PREVISTOS EN LA NORMA Y SE REALICEN CONFORME A LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS LEGALMENTE.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La doctrina ha definido las medidas cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía, acciones preventivas como aquellas providencias que, ya de oficio o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro de un juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez en una sentencia ejecutoriada. Se trata pues de un medio para obtener dentro de un proceso la finalidad perseguida.

De igual manera ha indicado sus características así:

a) Constituye un acto jurisdiccional por cuanto se cumple con ellas una de las funciones esenciales del proceso: asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez. Además, son actuaciones propias de un proceso y si é ste, es, por excelencia, acto jurisdiccional, resulta claro el carácter de las medidas cautelares, así en ocasiones su práctica no la lleve a efecto un juez sino una autoridad del orden policivo (ciertos casos de aposición de sellos en sucesiones);

b) Son eminentemente instrumentales. Por si mismas no tienen razón de ser. Dado su carácter asegurativo sólo se justifican cuando actúan en función de un proceso al cual acceden o accederá n (el hecho de que se puedan practicar antes de iniciado un proceso no le quita la característica);

c) Como consecuencia de lo anterior, son eminentemente provisionales y como máximo perdurarán lo que subsista el proceso al cual acceden. Terminado éste, la medida necesariamente deja de tener efecto y só;lo en casos taxativamente determinados por el legislador se permite que una medida cautelar que ha surtido efectos dentro de un proceso, pueda continuar vigente en otro, tal como acontece con el embargo y secuestro dentro del proceso de restitución de tenencia por arrendamiento que puede cumplir sus fines en el ejecutivo subsiguiente, o con el secuestro en la diligencia de entrega que puede mantenerse dentro del reivindicatorio o posesorio que se adelantará cuando triunfa la oposición de un tercero;

d) Usualmente son taxativas. Es decir, la codificación se encarga no sólo de tipificarías sino de señalar el proceso o procesos dentro del cual proceden. LIEBMAN dice que "las acciones cautelares son típicas y no se pueden pedir providencias cautelares diversas de las expresamente establecidas por la ley, ni en casos diversos de aquellos para cada uno de ellas previstas". Sin embargo, advierte que por excepció;n, y con fundamento en el artículo 700 del Código Italiano, se vislumbra la posibilidad de medidas cautelares innominadas.

El numeral 6o artículo 659, del C. de P. C. trae un ejemplo de medida cautelar innominada al estatuir en su inciso segundo: "Tambié;n se podrá, decretar las medidas de protección personal del paciente que el juez considere necesarias". Se observa que aquí queda a la decisión del juez el adoptar la medida cautelar que estime conveniente, y

e) Son de tres clases: reales, personales y probatorias. Las primeras recaen sobre bienes que son objeto de litigio, como cuando se discute la titularidad del derecho de dominio de un inmueble y se registra la demanda, o sobre bienes que van a quedar afectados al proceso así no sean objeto del mismo, como acontece con los bienes que se embargan para asegurar el pago de una obligación cuyo cobro se pretende en juicio ejecutivo.

Las segundas, las personales, se refieren a las personas que son parte dentro del proceso o que están vinculadas al mismo, como sería el caso de autorizar la residencia separada del cónyuge demandante en juicio de divorcio o disponer la custodia provisional de los hijos dentro del mismo proceso y,

Las de índole probatoria concerniente a la solicitud y práctica de pruebas anticipadas aspecto sobre el cual la doctrina no se muestra pacífica.

Teniendo en cuenta que, es en materia civil donde el tema de las medidas cautelares se encuentra más desarrollado, para analizar dicho tema en materia aduanera es necesario tener presente las apreciaciones precedentes, así:

La legislación aduanera concede a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales amplias facultades de fiscalización y control dentro de las cuales se encuentra la establecida en el artículo 470, literal k) del Decreto 2685 de 1999 que a la letra dice:

'Artículo 470. Facultades de fiscalización y Control.

Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección y Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

a)...

k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía"

Adicionalmente el artículo 431 de la Resolución 4240 de 2000 dispone:

" Artículo 431o Medidas cautelares. Son las que adopta la autoridad aduanera sobre las mercancías o las pruebas.

En el primer caso, para garantizar la aplicación del decomiso; o para mantener las mercancías a disposición de la autoridad aduanera mientras se acredita su legal ingreso y permanencia dentro del país; o el cumplimiento de los requisitos de los regímenes de exportació n, o de tránsito y cabotaje. En el segundo caso, las medidas cautelares se adoptan para garantizar la utilización de un determinado medio probatorio dentro de un proceso administrativo. Las medidas cautelares serán proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan.

Cuando se adopte una medida cautelar, se levantará un Acta donde conste el tipo de medida, el término de su duración y las mercancías o pruebas sobre las que recae."

De acuerdo con las precedentes normas y lo anteriormente enunciado, en materia aduanera las medidas cautelares están tipificadas pero con cará cter innominado, toda vez que, el legislador de aduanas, aunque indicó para algunos casos la medida cautelar que corresponde, dejó abierta la posibilidad para que el funcionario competente haga uso de todas las que considere necesarias siempre que, con éstas, se cumpla el objetivo previsto en la norma, cual es "la debida conservación de la prueba".

Así las cosas, la legislación aduanera (Decreto 2685 de 1999) señala las diversas medidas precautorias que se deben tomar en el curso de las actuaciones aduaneras tales como, el otorgamiento de garantías para responder en casos de controversia de valor de las mercancías o para poder reexportar el medio de transporte cuando el transportador deba responder ante la autoridad aduanera por infracciones al régimen de aduanas relacionadas con el Art. 103; la puesta de precintos a las mercancías cuando a juicio de la autoridad aduanera no presenten seguridades satisfactorias Art. 109; la escolta de los medios de transporte en los casos que se requiera la apertura de la unidad de carga; la inmovilización y aseguramiento de las pruebas en virtud de la diligencia de registro de que trata el Art. 470, literal e); etc.

Como se ve, además de la medida más típica y legal en aduanas como es la aprehensión de la mercancía la cual procede de conformidad con establecido en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y sus modificaciones realizadas por los decretos 1198 de 2000 y 1232 de 2001, el legislador aduanero estableció una serie de acciones preventivas tendientes a asegurar que la obligación aduanera se cumpla indicando a la vez los casos o procedimientos para los cuales pueden utilizarse.

Empero, los medios de que puede disponer la autoridad aduanera ya sea para garantizar la aplicación del decomiso, o para mantener las mercancías a su disposición; como para garantizar la utilización de un determinado medio probatorio no se encuentran limitados pues, además de todos los establecidos para casos concretos y a los cuales deberá dárseles prelación, dentro de las amplias facultades de fiscalización y control, para la determinación, práctica y valoración de las pruebas según el artículo 472 del Decreto 2685 de 1999, son admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto en los códigos de Procedimiento Civil, Penal, Nacional de Policía y Estatuto Tributario.

En este orden de ideas en ejercicio de la actividad probatoria, se pueden desarrollar procedimientos probatorios tendientes a la formación de la prueba dentro de las cuales se destaca, para el caso que nos ocupa, el " aseguramiento de la prueba" a través del cual se pueden tomar medidas encaminadas a impedir que se desvirtúe o pierda la prueba y a conservar las cosas y circunstancias de hecho que deben ser probadas en el proceso siempre y cuando los procedimientos y medidas se encuentren establecidas en normas legales y sean proporcionales y adecuados a los fines que se persigan

En conclusión, la única medida cautelar típica nominada en materia aduanera es la aprehensión de la mercancía, la cual se adopta para garantizar el cumplimiento de la obligación aduanera de conformidad con lo establecido en los artículos 4o y 502 del Decreto 2685 de 1999 ó, como instrumento en la conservación de la prueba, es decir para conservar la mercancía objeto de contrabando como prueba reina para determinar la infracción cometida

De otra parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para el aseguramiento de la prueba podrá efectuar todas las actuaciones, incluida la adopción de otras medidas cautelares (innominadas) que considere necesarias para el cumplimiento de dicho fin, siempre y cuando sean legales proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan y se realicen de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley.

JCOD/LDM