Oficio 3024 de 2019 DIAN

OFICIO 3024 DE 2019

(febrero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100080218 del 04/12/2018

Tema Procedimiento Tributario

Descriptores  Devoluciones

Fuentes formales Artículos 437, 437-1, Num. 7 437-2, 479, Num. 5 857 del Estatuto Tributario.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En consecuencia, no corresponde a la Subdirección de Normativa y Doctrina conceptuar sobre normas que corresponden a la competencia de otros entes del Estado, ni resolver problemas específicos de asuntos particulares.

Así mismo, el artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 establece que los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica o la Subdirección de Gestión de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; por lo tanto, tendrán carácter obligatorio para los mismos. Los contribuyentes solo podrán sustentar su actuación en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la Ley.

La consulta:

"¿Se puede solicitar devolución y/o compensación del SALDO IVA por VENTAS EXENTAS por productor y proveedor de SCI, sin haber realizado RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, si se realiza en forma extemporánea su pago, se declara bimestralmente el IVA?”

¿Es procedente o no, que el contribuyente solicite nuevamente el saldo acumulado de IVA exento, después de haber pagado la retención IVA de períodos anteriores?

¿Es posible imputarlos?

De ser viable la respuesta, solicita las instrucciones para proceder con la solicitud de devolución, si el productor y proveedor de ocasional de SCI y no todo lo que produce lo exporta en cada mes del año.

Adicionalmente, pregunta si la tarifa de retención en la fuente del IVA del 75% se encuentra vigente.

Respuesta:

Primero que todo, se hace necesario revisar el ordenamiento legal para aclarar de los distintos conceptos que se plantean con el Interrogante formulado, así como las diversas inquietudes en su entorno, y que responden con las obligaciones, derechos, prohibiciones y la forma en que se debe proceder para su cumplimiento. Solo en los casos en que el legislador realiza una excepción cabría la posibilidad de utilizarla.

(i) Deber de efectuar la retención en la fuente

El artículo 437-1 del Estatuto Tributario, establece la obligación de efectuar una retención en la fuente, con el fin de facilitar, asegurar y facilitar el recaudo del Impuesto sobre las Ventas, la cual debe practicar al momento del pago o abono en cuanta, lo que ocurra primero.

Esta clase de retención podrá ser hasta el 50% del valor del impuesto de acuerdo con lo que determine el Gobierno Nacional.

Donde no exista una retención establecida mediante decreto reglamentario, la retención será del 15%. (Artículo 5o de la Ley 1943 de 2018). (TARIFA VIGENTE).

En el caso de venta de chatarra y tabaco, la retención será del 100%. (Artículos 437-4 y 437-5 del Estatuto Tributario).

(ii) Responsables de efectuar la retención en la fuente.

El numeral 7o del artículo 437 del Estatuto Tributario establece la responsabilidad de efectuar retención en la fuente en el IVA, en quienes se cumplan todas las siguientes condiciones, sin excepción alguna:

a. Responsables del régimen común.

b. Proveedores de comercialización internacional.

c. Que adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen común.

c. Distintos a los mencionados en los numerales 1 y 2 del mismo artículo, (es decir la Nación, departamentos, distritos especiales, áreas metropolitanas, sociedades de economía mixta y otras que allí se señalan, así como quienes se encuentre catalogados como grandes contribuyentes).

También surge responsabilidad cuando el pago se realice a través de tarjetas de crédito.

(iii) Bienes exentos.

El artículo 479 del Estatuto Tributario declara que se encuentran exentos del impuesto, los bienes corporales muebles que se exporten. De igual forma, la venta de bienes en el país de bienes de exportación a sociedades de comercialización internacional siempre que hayan de ser efectivamente exportados.

(iv) Derecho a la devolución del IVA pagado.

El artículo 481 del Estatuto Tributario establece que, en el Impuesto sobre las Ventas, conservan la calidad de bienes exentos con derecho a devolución bimestral:

a. Los bienes corporales muebles que se exporten.

b. Los bienes que se vendan en el país a sociedades de comercialización internacional, siempre que se hayan exportado, o una vez transformado o prestado el servicio intermedio de la producción a cargo de esas sociedades, los bienes se exporten.

(VI) Saldos a favor posibilidad de realizarlos.

Prescribe el artículo 815-1 del Estatuto Tributario que: “Los contribuyentes sujetos a retención del impuesto sobre las ventas, que obtengan un saldo a favor en su declaración del impuesto sobre las ventas, podrán solicitar la devolución del respectivo saldo, o imputarlo en la declaración correspondiente al período fiscal siguiente".

(VI) Solicitud de devolución

El artículo 857 del Estatuto Tributario señala expresamente las causales por las cuales tiene lugar el rechazo definitivo de las solicitudes de devolución:

"ARTÍCULO 857. RECHAZO E INADMISION DE LAS SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 141 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente>: Las solicitudes de devolución o compensación se rechazarán en forma definitiva:

(...)

5. <Numeral adicionado por el artículo 14 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se compruebe que el proveedor de las Sociedades de Comercialización Internacional solicitante de devolución y/o compensación, a la fecha de presentación de la solicitud no ha cumplido con la obligación de efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud.

En estos casos no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 580-1 de este Estatuto..."

(Se resalta).

El numeral 5o del artículo 857 del Estatuto Tributario, es un mecanismo de control sobre las sociedades de comercialización internacional por las compras realizadas a sus propios proveedores, así como un mecanismo de eficiencia en la recaudación y control de las operaciones realizadas con estas. Esta medida está dirigida al cumplimiento de los deberes constitucionales de contribuir al financiamiento con los gastos del Estado, asegurando que la gestión reporte a la administración y al administrado el mayor resultado al menor costo. (Ver: Gaceta del Congreso de la República. 932 de 2010. Página 3.).

Es pertinente señalar que cuando el legislador se refiere a un rechazo definitivo indica que esa actuación tiene la seguridad jurídica es decir no es transitorio o que pueda reabrirse, es el momento definitivo para que se consoliden los actos administrativos que han creado, extinguido o modificado una situación jurídica de carácter particular, cual es el incumplimiento de la obligación de efectuar la retención a la que se le obliga, además, presentar las declaraciones con el pago de esa retención.

Obsérvese como el mismo artículo 857 del Estatuto Tributario, en una segunda parte trae los actos inadmisorios, los que si se permiten subsanar en los mismos términos de esta norma; con lo cual el legislador se ratifica en la expedición de actos de fondo por los hechos las devoluciones que señala cómo rechazo definitivas.

Ha dicho el Consejo de Estado que “...por acto definitivo se entiende aquel que resuelve de fondo la cuestión planteada ante la administración, esto es, el que pone fin o culmina la actuación, con efectos de cosa juzgada administrativa.” (Consejo de Estado. C.P. Julio Roberto Pizza. Auto. 08/11/2017).

Las causales de rechazo definitivo tiene claros cometidos constitucionales, no son solo un mecanismo de trámite, sino que constituyen mecanismos de control para prevenir la elusión y evasión tributaria.

Ahora bien, el rechazo definitivo es susceptible de recurso de reconsideración de conformidad con lo dispuesto por el artículo 720 del Estatuto Tributario y de demandan ante la jurisdicción contencioso administrativa según la ley 1437 de 2011.

Para responder a la pregunta, una vez la administración se pronuncia con un rechazo definitivo, por no cumplir con lo previsto en el numeral 5 del artículo 857 del Estatuto Tributario, no habrá la posibilidad de realizar una nueva solicitud por esos períodos, ni imputarlos al período siguiente, toda vez que el legislador solo ha dado una de las dos opciones, o bien solicita devolución o imputarlo en la declaración correspondiente al periodo fiscal siguiente.

Bajo ese orden legal, no cabe la opción de cumplir o no con la obligación de efectuar la retención en la fuente condicionada a que la sociedad de comercialización internacional exporte o, si vende gran parte de su producción en el mercado nacional, como se anota en la consulta, toda vez que no se evidencia en el texto legal esa clase de excepciones.

La ley tampoco estableció una excepción a la obligación de retener y sustentar la solicitud de devolución solo cuando las venas sean habituales, y que no se efectúe por el hecho que la venta que el proveedor realiza a una sociedad de comercialización internacional es una venta esporádica. En este sentido se ratifica lo explicado en el 026812 del 13 de abril de 2011.

En cuanto al significado del rechazo definitivo, el legislador ha descrito las conductas en donde se rechaza la solicitud de devolución de forma definitiva, lo cual indica claramente que ya no será posible subsanar y presentar nuevamente la solicitud.

Por lo mismo, no es procedente el saldo a favor rechazado definitivamente para imputarlo en los períodos gravables siguientes, toda vez que estos conceptos son excluyentes y ya fue dispuesto por el contribuyente.

Para mayor ilustración se remiten los Conceptos 026812 del 13 de abril de 2011, 048129 del 2 de agosto de 2013 y 025533 de septiembre 2 de 2015.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad" -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección Gestión Jurídica