Concepto 10 de 1995 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 10 DE 1995

(18 de Enero)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: DEPOSITOS DE MERCANCIAS - Habilitación

PROBLEMA JUR1DICO No. 1

¿Puede concederse habilitación para operación aduanera a las personas jurídicas, constituidas como sociedades anónimas, cuyo objeto social es la inversión en construcción y mantenimiento de puertos y prestación de los demás servicios directamente relacionados con la actividad portuaria?

TESIS JURIDICA

SI PUEDE AUTORIZARSE HABILITACION PARA OPERACION ADUANERA A LAS PERSONAS JURIDICAS, CONSTITUIDAS COMO SOCIEDADES ANONIMAS, QUE DESARROLLEN ACTIVIDADES DIRECTAMENTE RELACIONADAS CON EL SERVICIO PORTUARIO, SIEMPRE QUE HAYAN SUSCRITO CONTRATO DE CONSECIÓN CON LA NACIÓN-SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 8o del Decreto 1909 de 1992, dispuso:

“Arribo del medio de transporte

Todo medio de transporte que llegue al territorio nacional o que se traslade de una parte del país que goce de un tratamiento preferencial a otra que no lo tenga, deberá arribar por los lugares habilitados por la Dirección de Aduanas Nacionales (hoy Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales) en los términos en que se confiera tal habilitación.

(…....)”.

Por su parte los incisos 2o y 3o del artículo 102 de la misma norma consagran:

“La habilitación conferida a un puerto de servicio público o privado, para efectuar operaciones de arribo, cargue, descargue y manejo de mercancías de procedencia extranjera, comprenderá su habilitación como depósito para el almacenamiento de tales mercancías.

La habilitación de depósitos se sujetará al cumplimiento de los requisitos y garantías exigidos por la Dirección de Aduanas Nacionales”.

Es así como se expiden las resoluciones 758, 759, 760 de marzo 1o de 1994, por las cuales se reglamenta la habilitación para la operación aduanera en los puertos de servicio público y privado, bajo la responsabilidad de sociedades portuarias y de personas con autorizaciones otorgadas con anterioridad a la promulgación de la ley 1ª de 1991; y la Resolución 2559 de junio 20 de 1994, sobre la operación aduanera en muelles de servicio público y privado.

Atendiendo lo anterior, miremos que consagró la ley 1ª de 1991:

El artículo 1o estableció que tanto las entidades públicas, como las empresas privadas, pueden constituir sociedades portuarias, para construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios, o muelles y para prestar todos los servicios portuarios en los términos de la ley.

Es así como el artículo 5o define a la sociedad portuaria en los siguientes términos:

“Son sociedades anónimas constituidas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos y su administración. Las sociedades portuarias podrán prestar los servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria”.

El artículo 6o nos habla de que todas las sociedades portuarias requieren de una concesión, entendida ésta en términos del artículo 5o de la ley, como un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operan los puertos.

Es del caso anotar que dentro de las autoridades que pueden intervenir para oponerse a la petición de la concesión esta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Una vez expedida la resolución de aprobación por la Superintendencia General de Puertos se le debe comunicar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien podrá oponerse por motivos legales o de conveniencia.

Adicionalmente, dentro de las funciones de la superintendencia General de Puertos, se encuentra la de declarar que un puerto está habilitado para el comercio exterior, previo concepto de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de la Dirección Marítima del Ministerio de Defensa.

En este sentido, una vez otorgada la habilitación, el responsable ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la realización de la operación aduanera en el puerto correspondiente, es la sociedad portuaria, que haya suscrito contrato de concesión con la Nación- Superintendencia General de Puertos, tal como se desprende del texto de las resoluciones expedidas por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales en las que se manifiesta textualmente:

“Las habilitaciones que en desarrollo de esta resolución otorgue la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, son de carácter personal teniendo en cuenta la concesión portuaria otorgada a la respectiva sociedad (Lo subrayado fuera del texto).

Lo anterior sin perjuicio que la sociedad pueda contratar con terceros la realización de algunas o todas las actividades propias de su objeto, o permitir que estos terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones. Solo que en este caso se debe obtener previa autorización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, y hasta tanto no expida el acto administrativo correspondiente y quede ejecutoriado, la sociedad portuaria responde por todas las obligaciones que se deriven de la autorización transitoria o permanente que hubiere otorgado la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

De conformidad con los artículo 5o y 32 de la ley 1a. de 1991, tenemos que el Operador Portuario es la empresa que presta sus servicios en Puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería; no requieren licencia o permiso especial de las autoridades portuarias o marítimas para organizarse y cumplir su objeto, pero en el evento en que se constituyan como sociedades deben someterse al código de comercio.

Por ultimo es de caso manifestar que el articulo 2o de la resolución 759 de 1994 consagra los requisitos que deben acreditar las sociedades portuarias que hayan obtenido la respectiva concesión para que puedan ser autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar operación aduanera en puertos de servicio privado, consistente en el cargue, descargue, manipulación, manejo de mercancías extranjeras en proceso de importación o de mercancías de exportación.

TEMA: PUERTOS MARITIMOS Y FLUVIALES

PROBLEMA JURIDICO No. 2

¿Para efectos aduaneros las autorizaciones que otorga la Dirección General de Transporte Fluvial del Ministerio de Transporte, para operar puertos fluviales, tienen la misma fuerza legal de las concesiones portuarias de reconocimiento de derechos emitida por la Superintendencia General de Puertos?

TESIS JURIDICA

PARA EFECTOS ADUANEROS LAS AUTORIZACIONES QUE OTORGA LA DIRECCION GENERAL DE TRANSPORTE FLUVIAL DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE, PARA OPERAR PUERTOS FLUVIALES, NO TIENEN LA MISMA FUERZA LEGAL DE LAS CONCESIONES PORTUARIAS DE RECONOCIMIENTO DE DERECHOS EMITIDA POR LA SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS, POR CUANTO SON DE NATURALEZA JURIDICA DIFERENTE.

INTERPRETACION JURIDICA

Como manifestamos en el problema jurídico anterior, el artículo 5o de la ley tantas veces mencionada define la Concesión como un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operan los puertos.

Por su parte la autorización que otorga la Dirección General de Transporte fluvial del Ministerio de Transporte, es un acto administrativo, entendido éste como una decisión o manifestación de voluntad de la autoridad competente, en ejercicio de la función pública en la que se dispone, decide resuelve una situación o cuestión jurídica, para crear, modificar o extinguir una relación de derecho.

Por lo anterior, tenemos que el acto administrativo no tiene la misma fuerza legal del contrato de concesión, por cuanto su naturaleza difiere notoriamente de la del contrato de concesión, esencialmente porque el primero es un acto unilateral de voluntad, cuyo objeto es crear, modificar o extinguir una situación jurídica sin contraprestación alguna; mientras que el segundo, obedece a un acuerdo de voluntades para determinar su objeto a cambio de una contraprestación.

La Dirección General de Transporte fluvial autoriza, mediante acto administrativo la construcción del muelle y eventualmente el descargue del medio de transporte, pero para que se pueda realizar este último evento de conformidad con la legislación aduanera debe darse aviso previo de la llegada del medio de transporte y obtener la autorización correspondiente de la Administración de Impuestos y Aduanas de la jurisdicción del puerto fluvial.

Por último es del caso manifestar, de acuerdo al oficio 43678 de la Oficina Jurídica de la Superintendencia General que la jurisdicción de la Superintendencia General de Puertos, se circunscribe a actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles en las costas Atlánticas y Pacíficas, en los archipiélagos e islas que forman parte de la Nación Colombiana, así como aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones o ejercía funciones públicas, tales como el río Magdalena, desde su desembocadura en Bocas de Ceniza, hasta 27 kilómetros aguas arriba, zona portuaria de Barranquilla sobre el Río Magdalena, en el Amazonas y en la Desembocadura del Río Cañas.

A la Dirección General de Transporte Fluvial del Ministerio de transporte, se le asignó la Administración de los puertos fluviales con la entidad territorial en donde se encuentren ubicados y a Corpomag lo relacionado con el Río Magdalena, excepto en la parte que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Puertos (parágrafo, artículo 6o, ley 1ª de 1991).

De todo lo hasta aquí expuesto se colige que estas autorizaciones no tienen las misma fuerza legal de las concesiones, presupuesto indispensable para habilitar a los puertos marítimos y fluviales para realizar operación aduanera, para el cargue, descargue, manipulación o manejo de mercancías extranjeras en proceso de importación o de mercancías de exportación.

NPD/MCCB/MNM