Concepto 24 de 2006 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 24 DE 2006

(Junio 5)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Oficina Jurídica-División de Normativa y Doctrina Aduanera

 
Bogotá, D.C. 05 JUN. 2006

 
Doctora

ANA DEL ROSARIO BARRAZA AGUDELO

Defensora Delegada Regional Norte

Carrera 30 Avenida Hamburgo

Barranquilla

 
Ref.: Consulta radicada bajo el número 14875 de 16/02/2006

 
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

 
TEMA Aduanas

 
DESCRIPTORES DECLARACION ANTICIPADA

 
FUENTES FORMALES Decreto 2685 de 1999. Arts. 1o, 469 y 119

Decreto 2373 de 2004. Art. 2o

Resolución 4240 de 2000. Art. 151

Resolución 1513 de 2005

Resolución 5482 de 2005

 
PROBLEMA JURÍDICO:

 
La obligación de presentar declaración anticipada para unas determinadas mercancías según lo dispone la Resolución 5482 de 2005 constituye restricción legal o administrativa?.

 
TESIS JURÍDICA:

 
La declaración anticipada no es una restricción legal ni administrativa sino un tipo de declaración de importación, cuya presentación, en algunos casos y de conformidad con lo que disponga la legislación aduanera, es obligatoria para efectos de control por parte de la autoridad aduanera.

 
INTERPRETACION JURÍDICA:

 
El artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 establece:

 
“La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior (...)”.

 
Así mismo dispone:

 
“(...) Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el presente decreto y las establecidas en el estatuto tributario.

 
La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional, será la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (...)”.

 
Igualmente el artículo 1o ibídem define la potestad aduanera como el conjunto de facultades y atribuciones que tiene la autoridad aduanera para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías, hacia y desde el territorio aduanero nacional, y para hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que regulan los regímenes aduaneros.

 
Con base en las facultades de control establecidas en las anteriores disposiciones, el artículo 119 del mismo ordenamiento JURÍDICO, modificado por el artículo 2o del Decreto 2373 de 2004 preceptúo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede establecer mediante resolución de carácter general la obligación de presentar la declaración de importación en forma anticipada a la llegada de la mercancía, teniendo en cuenta como criterios su naturaleza, los lugares habilitados para su ingreso bajo control aduanero o la procedencia y origen de las mismas.

 
Es así, que la DIAN se reserva la facultad de ordenar la presentación de declaración anticipada en aquellos casos en que por motivos de control deba contar con información que le permita adelantar una fiscalización efectiva y anticipada al momento del ambo de la mercancía al territorio aduanero nacional.

 
Ahora bien, de conformidad con lo estipulado en el artículo 151 de la Resolución 4240 de 2000, uno de los tipos de declaración, es la anticipada, la cual define como aquella que se presenta con una antelación no superior a quince (15) días a la llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional, que procede para cualquier modalidad del régimen de importación y que permite que la autorización de levante de las mercancías que son objeto de este tipo de - declaración, se obtenga en zona primaria aduanera, bien sea en el lugar de arribo para su entrega directa, o en el depósito habilitado, cuando se haya producido su traslado.

 
Conforme a las facultades otorgadas a la DIAN para la expedición de disposiciones tendientes a regular la presentación de este tipo de declaración, teniendo en cuenta determinados criterios que se dirigen básicamente al control, se expidió la Resolución 1513 de 2005, modificada por la Resolución 5482 de 2005, la cual exige utilizar el tipo de declaración en comento, atendiendo los criterios de naturaleza de la mercancía (listado de subpartidas arancelarias) y de origen y/o procedencia (China y Panamá).

 
Al respecto se precisa, que sí bien la declaración de importación presentada en forma anticipada puede ser por regla general optativa para el usuario, también lo es, que con base en las amplias facultades que posee la entidad, ésta estaría en condiciones de hacer obligatoria su presentación en algunas ocasiones. Por lo tanto, la circunstancia de que la DIAN se reserve para algunos casos esta exigencia como mecanismo de control, no significa que la figura como tal, pierda sus características especiales y no pueda ser usada por aquellos que la requieran, conforme a las necesidades que demanden sus operaciones de comercio exterior.

 
De otro lado, el hecho de que se le exija al usuario utilizar un determinado tipo de declaración, no significa que se le esté impidiendo o dificultando la entrada de un determinado bien, sino que se le está condicionando la misma a un trámite especial, al cual el interesado deberá dar cumplimiento desde el instante en que decida importar en tales circunstancias.

 
En cuanto a la inquietud planteada frente a sí esta declaración constituye una restricción legal o administrativa conforme a lo expresado en el Concepto 111 de 1999, en el cual se indica que las restricciones administrativas que rigen las importaciones son las que están catalogadas como tales en la ley o reglamento y que bajo esta denominación quedan comprendidas todas aquellas disposiciones que tienden a dificultar, estimular o impedir la entrada o salida de un bien determinado, las cuales son adoptadas bajo la forma de regulaciones estatales, tales como permisos, licencias, etc., es preciso aclarar, que una cosa son las exigencias que imponga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como una de las autoridades de control y la única competente para verificar la legalidad de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional y otra muy diferente, las restricciones que recaen directamente sobre los productos y que son reguladas por las entidades encargadas de su vigilancia, ya sea por motivos de salud, seguridad, defensa de la producción nacional, etc., correspondiéndole únicamente a la autoridad aduanera en esos casos, velar por su cumplimiento a través de los correspondientes permisos, licencias, vistos buenos, etc., que a su vez constituyen soportes de la declaración de importación.

 
Por tanto, no podrían equiparse esta clase de exigencias, toda vez que en primera instancia proceden de autoridades diferentes, por cuanto unas son expedidas por parte de la DIAN y las otras, por cada una de las entidades competentes para verificar todo lo relacionado con los productos que se encuentran sometidos a su control y vigilancia. En segundo término, por la finalidad que persiguen, dado que las impuestas por la autoridad aduanera van encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, mientras que las otras se ocupan de dificultar, estimular o impedir la entrada o salida de un bien bajo vigilancia, teniendo en cuenta las regulaciones de cada entidad dependiendo la clase de mercancía.

 
Ahora bien, no obstante no ser una restricción legal ni administrativa, al ser exigida la Declaración anticipada como un mecanismo de control previo, su presentación resulta obligatoria y en consecuencia cuando se obtenga el levante de una declaración inicial de bienes que están sometidos al cumplimiento de la obligación de presentarlos en una Declaración anticipada, procederá su aprehensión por ser una mercancía no declarada en aplicación de lo dispuesto en el Concepto JURÍDICO 095 de 1996 que precisa:

 
Extracto

 
”Y aunque el levante permite suponer, por lo menos en principio (basados en la buena fe), que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera, es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y Jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento.

Al perder tales fundamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a “cancelar” dicha autorización, e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

….

 
En materia aduanera, como se explicó anteriormente, el levante automático de la mercancía fue adoptado como un mecanismo de agilización y simplificación del proceso de importación, pero en todo caso, su vigencia está condicionada al cumplimiento continuo de los requisitos que sirvieron de base para su expedición antes y después de otorgarse.

 
De tal manera que, el importador deberá estar en condiciones de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando éstas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación. Si tales requisitos no pueden acreditarse después de la autorización del levante, es claro que los fundamentos que dieron lugar a su expedición desaparecen cumpliéndose así, la condición resolutoria de su vigencia.”

 
“Y aunque el levante permite suponer, por lo menos en principio (basados en la buena fe) que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera, es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y Jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento.

 
Al perder tales fundamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a “cancelar dicha autorización, e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

……

 
En materia aduanera, como se explicó anteriormente, el levante automático de la mercancía fue adoptado como un mecanismo de agilización y simplificación del proceso de importación, pero en todo caso, su vigencia esta condicionada al cumplimiento continuo de los requisitos que sirvieron de base para su expedición antes y después de otorgarse.

 
De tal manera que, el importador deberá estar en condiciones de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando éstas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación. Si tales requisitos no pueden acreditarse después de la autorización del levante, es claro que los fundamentos que dieron lugar a su expedición desaparecen cumpliéndose así, la condición resolutoria de su vigencia.

 
Sobre la aplicación de la condición resolutoria a ciertos actos administrativos se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 14 de noviembre de 1986, Expediente 49, Actor Fabio Tobón Jaramillo, la cual ha servido para sustentar similares casos como el formulado en la consulta de la referencia,

 
Expresó en dicha oportunidad la Corporación:

 
“Si se observa la naturaleza del visto bueno otorgado por la Federación, se encuentra que dicho acto no crea ninguna situación jurídica de carácter particular y concreto, ni reconoce un derecho de igual categoría de aquellos a que se refiere el artículo 73 del C.C.A. La verdad es que ese acto de la Federación Nacional de Cafeteros envuelve una condición resolutoria, figura que no por venir del derecho privado de la de tener fisonomía y aplicación en el derecho administrativo. En efecto, el visto bueno que permite la inscripción en el registro de exportadores de café en el Incomex, ha de suponer, por lo menos en principio, que el solicitante acreditó sus calidades como exportador y que, una vez inscrito, las mantiene, y por ello puede continuar siendo exportador. Mas cuando desmerece como tal, según lo establecido por la Federación, se cumple la condición resolutoria que quita el fundamento al visto bueno: de donde puede validamente deducirse que este constituye un acto con vigencia sometida a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su expedición” (resaltado fuera de texto).

 
“En cambio, las situaciones particulares y el reconocimiento de derechos a que se refiere el artículo 73 del C.CA, resultan de actos administrativos no condicionados a ninguna conducta específica del beneficiario, una vez creadas o modificadas por ellos y, por tanto, no son actos administrativos “precarios”, como los llama la doctrina, sino definitivos, en el sentido de no depender, desde el momento de su firma, de acontecimientos posteriores a ella”.

 
“Como consecuencia de lo anterior, puede decirse que la revocación directa, con las restricciones predicadas por el artículo 73 en cita, sólo es posible en relación con actos administrativos que tengan el carácter de definitivos, y por causales específicas también señaladas en el artículo 69 del mismo estatuto.

 
Estas, evidentemente no podrán predicarse de actos como el que es objeto de la presente acción, porque las razones de ilegalidad, inconstitucionalidad o inconveniencia en que se apoya el texto del artículo 69, no son predicables... del acto que concede el visto bueno”.

 
Los mismos argumentos esgrimidos para el caso comentado en la sentencia citada son susceptibles de ser aplicados a la autorización de levante, pues de lo contrario, cómo podría sustentar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ante las autoridades jurisdiccionales, que la asignación del número de levante en la declaración de importación, es ilegal, inconstitucional o inconveniente para la Administración? Por último, este Despacho considera que no es necesario que el acto de cancelación se expida de manera expresa pues el mismo se manifiesta en el acto de aprehensión, después de que las autoridades aduaneras determinen que la mercancía se introdujo al País sin el lleno de los requisitos legales.”

 
Así las cosas y sobre el tema de la procedencia de la declaración de legalización, debe aclararse que no obstante que la obligación de presentar una Declaración anticipada no puede subsanarse dado que las mercancías ya se encuentran en el territorio aduanero nacional, como quiera que con una Declaración de Legalización se surte un proceso de control y verificación, es pertinente concluir que dicha Declaración subsana el incumplimiento que se dio cuando la mercancía llegó al territorio nacional sin estar precedida de la Declaración correspondiente, porque con la legalización la mercancía se considera para efectos aduaneros, presentada, declarada y rescatada atendiendo los efectos legales y el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que la declaración anticipada no constituye una restricción legal ni administrativa.

 
Por otra parte, en el evento de haberse presentado una declaración inicial sobre la cual no se ha obtenido levante, considera este Despacho que es procedente el reembarque de la mercancía so pena de que se produzca su abandono.

 
Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que la declaración anticipada no es una restricción legal ni administrativa sino un tipo de declaración de importación, cuya presentación, en algunos casos y de conformidad con lo que disponga la legislación aduanera, es obligatoria para efectos de control por parte de la autoridad aduanera.

 
De otra parte, le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co <http://www.dian.gov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

 

Atentamente,

GRETY PATRICIA LOPEZ ALBAN

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera