Oficio 36241 de 2016 DIAN

OFICIO 36241 DE 2016

(diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-1113

Bogotá, D.C.

Ref: Radicados 000457 del 9/11/2016 y 023847 del 16/11/2016.

Cordial saludo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Indaga en el escrito de la referencia qué postura tiene la DIAN respecto de la aplicación de la ley anticontrabando y los bienes decomisados frente a los derechos de tenencia, propiedad y posesión de terceros?

Previo a atender el tema cabe precisar que de acuerdo con nuestras funciones no es procedente conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones particulares por adelantar con ocasión de actos administrativos, tampoco corresponde definir, desatar, investigar o juzgar las actuaciones administrativas de los mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, tributarias, aduaneras y cambiarias.

Al respecto este despacho le informa que es preciso aclarar que la Ley 1762 de 2015, para efectos de su aplicación, se informa que la norma en comento se encuentra vigente, norma que fue estudiada por la Honorable Corte Constitucional la que mediante Sentencias C-360-16 de 7 de julio de 2016, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la C-208-16 de 27 de abril de 2016, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa.

La ley tiene por objeto modernizar y adecuar la normativa existente a la necesidad de fortalecer la lucha contra la competencia desleal realizada por personas y organizaciones incursas en operaciones ilegales de contrabando, lavado de activos y defraudación fiscal, donde señalan los artículos 4, 5, 6, 7, 50, 51 los siguientes:

“ARTÍCULO 4o. CONTRABANDO. Modifíquese el artículo 319 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 319. Contrabando. El que introduzca o extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.

En que oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, o las ingrese a zona primaría definida en la normativa aduanera vigente sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, incurrirá en la misma pena de prisión y multa descrita en el inciso anterior.

Si las conductas descritas en los incisos anteriores recaen sobre mercancías en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, se impondrá una pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.

Se tomará como circunstancias de agravación punitiva, que el sujeto activo tenga la calidad de Usuario Altamente Exportador (Altex), de un Usuario Aduanero Permanente (UAP), o de un Usuario u Operador de Confianza, de un Operador Económico Autorizado (OEA) o de cualquier operador con un régimen especial de acuerdo con la normativa aduanera vigente. Asimismo será causal de mayor punibilidad la reincidencia del sujeto activo de la conducta.

PARÁGRAFO. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal”. (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 5o. CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS Y SUS DERIVADOS. Modifíquese el artículo 319-1 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 319-1. Contrabando de hidrocarburos y sus derivados. El que en cantidad superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50) introduzca hidrocarburos o sus derivados al territorio colombiano, o los extraiga desde él, por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El que descargue en lugar de arribo hidrocarburos o sus derivados en cantidad superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, incurrirá en la misma pena de prisión y multa descrita en el inciso anterior.

El que oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero hidrocarburos o sus derivados en cantidad superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), incurrirá en la misma pena de prisión y multa descrita en el inciso 1o de este artículo.

Si las conductas descritas en el incisos anteriores recaen sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, se impondrá una pena de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.

Si las conductas descritas en los incisos anteriores recaen sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, se impondrá una pena de diez (10) a catorce (14) años de prisión y multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecido en este código.

Si las conductas descritas en los incisos anteriores recaen sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los mil (1.000) galones, se impondrá una pena de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión y multa de mil quinientos (1.500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al del delito. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecido en este Código.

PARÁGRAFO. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal”. (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 6o. FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO. Modifíquese el artículo 320 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 320. Favorecimiento y facilitación del contrabando. El que posea, tenga, transporte, embarque, desembargue, almacene, oculte, distribuya, enajene mercancías que hayan sido introducidas al país ilegalmente. o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero o que se hayan ingresado a zona primaria sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, cuyo valor supere los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa del doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto del delito.

Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de seis (6) a diez (10) años, y multa del doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto del delito.

No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se encuentren en su poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos legales contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario”. (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 7o. FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. Modifíquese el artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 320-1. Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. El que posea, tenga, transporte, embarque, desembargue, almacene, oculte, distribuya, enarene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.

Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.

Si la conducta descrita en el inciso 1o recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.

Si la conducta descrita en el inciso primero, recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los mil (1.000) galones, incurrirá en pena de doce (12) a dieciséis (16) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.

No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se encuentren en su poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos legales contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario”. (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 50. INMOVILIZACIÓN DE EQUIPOS. Modifíquese el literal g) del artículo 49 de la Ley 336 de 1996, así:

“Artículo 49. (...)

g) Cuando se detecte que el equipo es utilizado para el transporte de mercancías presuntamente de contrabando. En estos eventos, surtida la inmovilización se deberá dejar el equipo a disposición de la administración aduanera para que adelante los procedimientos de su competencia”.

“ARTÍCULO 51. EXTENSIÓN DE NORMAS DE APREHENSIÓN Y DECOMISO A MEDIOS DE TRANSPORTE. El medio de transporte en el que se haya encontrado mercancía objeto de aprehensión por causales previstas en el Estatuto Aduanero, será igualmente objeto de esta aprehensión y decomiso, de conformidad con estas mismas causales y conforme a los procedimientos previstos por la normatividad aduanera, siempre que la cuantía de las mercancías permitan la adecuación de la conducta al delito de contrabando o contrabando de hidrocarburos; o cuando el medio de transporte ha sido especialmente construido, adaptado, modificado o adecuado de alguna manera con el propósito de ocultar mercancías.”

Ahora bien, la norma aduanera establece en los artículos 20 y 33 del Decreto 390 de 2016, quienes son los responsables de la obligación aduanera, lo cuales señalan lo siguiente:

“ARTÍCULO 20. RESPONSABLES DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA. Son responsables de la obligación aduanera los obligados de que trata el artículo 33 de este decreto, por las obligaciones derivadas de su intervención y por el suministro de toda documentación e información exigida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(...)”

“ARTÍCULO 33. OBLIGADOS ADUANEROS. Los obligados aduaneros son:

1. Directos: Los importadores, los exportadores, los declarantes de un régimen aduanero y los operadores de comercio exterior;

2. indirectos: Toda persona que en desarrollo de su actividad haya intervenido de manera indirecta en el cumplimiento de cualquier formalidad, trámite u operación aduanera.

Serán responsables por su intervención, según corresponda, y por el suministro de toda documentación e información exigida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Cualquier referencia a “usuarios aduaneros” en otras normas, debe entenderse como los obligados aduaneros directos.” (Subrayado y negrita es nuestro)

En concordancia con las normas anteriores la Resolución 64 de 2016 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en su artículo 16 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 16. APREHENSIÓN Y DECOMISO DEL MEDIO DE TRANSPORTE. En concordancia con el artículo 51 de la Ley 1762 de 2015, también será objeto de aprehensión y decomiso, el medio de transporte en el que se haya encontrado mercancía siempre y cuando su cuantía permita la adecuación de la conducta al delito de contrabando, o contrabando de hidrocarburos o cuando el medio de transporte haya sido construido, adaptado, modificado o adecuado para ocultarlas mismas, indistintamente de la clase y la cuantía de la mercancía.

Para estos efectos, se elaborará una sola acta de aprehensión en la que se dejará consignada la causal de aprehensión, que le corresponde tanto a la mercancía, como al medio de transporte en que se movilizaba.

La situación jurídica de la mercancía y del medio de transporte se resolverá en un solo expediente y bajo el mismo procedimiento establecido para los bienes objeto de la medida cautelar de aprehensión.”

De las normas transcritas, se desprende que se debe dar estricto cumplimiento en la aplicación de la Ley, cuando se están tipificando estas conductas, la autoridad aduanera deberá informar a las autoridades competentes.

Por lo tanto la postura de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es de aplicar en su integridad la Ley anticontrabando 1762 de 2015 conforme a los lineamientos y procedimientos previstos en la Resolución 64 de 2016.

En los siguientes términos se absuelve su consulta.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y el público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “Técnica”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina