Concepto 29120 de 1990 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 29120 DE 1990

(Noviembre 21)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Retención en la Fuente

TEMA: Contrato de fletamento de aeronave.

Consulta usted a este Despacho si un contrato de las características del que a continuación se enumeran, se encuentra regulado por el mecanismo de la autorretención prevista por el Decreto 399 de 1987:

1. Objeto.

El objeto del contrato es la prestación ocasional de servicios de transporte aéreo o de trabajos aéreos especiales mediante la modalidad de fletamento de aeronave.

El servicio se presta con base en órdenes de transporte aéreo emitidas por el contratante.

2. Precio.

El valor del contrato será el que resulte de multiplicar los precios convenidos, por las cantidades de servicio efectivamente suministradas.

Los precios y tarifas se establecen con base en el valor de la hora de vuelo.

3. Responsabilidad.

El fletante es responsable en caso de muerte y/o lesión de pasajeros, de terceros y daños a propiedades”.

Consideraciones:

El artículo 2o del Decreto Reglamentario 399 de 1987, dispone: “Los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de los servicios de transporte nacional prestado por las empresas colombianas de transporte aéreo o marítimo se someterán a una retención en la fuente del uno por ciento (1%).

Los demás pagos o abonos en cuenta se someterán a las retenciones previstas en las normas vigentes, de conformidad con el concepto del pago o abono.

En el evento previsto en el inciso primero de este artículo, la retención se causa en el momento del registro de la respectiva operación por parte del beneficiario del ingreso, o en el momento en que se reciba el mismo, el que ocurra primero y deberá hacerse por parte del beneficiario del pago o abono en cuenta y no por parte de quien lo efectúa”.

Consagra esta norma un sistema de autorretención en la fuente de parte del beneficiario del ingreso por concepto de los servicios de transporte nacional prestados por las empresas colombianas de transporte aéreo o marítimo, la cual podrá efectuarse en el momento del registro de la respectiva operación o en el momento ñeque se reciba el mismo. Asimismo, excluye del sistema a los pagos o abonos en cuenta diferentes del concepto servicios de transporte nacional, los cuales se someterán a las normas vigentes, de acuerdo con el concepto del pago o abono.

Ahora bien, el Código de Comercio regula en los artículos 1578 y siguientes, el transporte marítimo y a partir de 1874, el transporte aéreo, tanto de pasajeros como de carga, normas que no contienen una definición del contrato de transporte, por lo cual es preciso remitirnos a los artículos 981 y 982 del Código referido, que señalan claramente que la obligación que caracteriza el contrato de transporte es la de “conducir personas o cosas de un lugar a otro”.

Resulta claro de acuerdo con lo anterior que los servicios de transporte nacional prestados por las empresas colombianas de transporte aéreo a que alude el inciso 1o del artículo 2o del Decreto 399 de 1987, son aquéllos que se relacionan con el transporte de personas, correo o carga, los cuales se rigen por el contrato de transporte, cuya naturaleza jurídica, como contrato comercial, es propia y autónoma y que por sus características, se distingue plenamente de otras figuras contractuales.

El contrato de fletamento de aeronave, según el artículo 1893 del Código de Comercio es aquél por el cual un explotador, llamado fletante, cede a otra persona, llamada fletador, a cambio de una contraprestación, el uso de la capacidad total o parcial de una o varias aeronaves, para uno o varios vuelos, por Kilometraje o por tiempo, reservándose el fletante la dirección y autoridad sobre la tripulación y a conducción técnica de la aeronave.

Resulta claro que a diferencia de la obligación del transportador (conducir personas o cosas de un lugar a otro), la del fletante es principalmente ceder el uso de la capacidad de una nave, siendo el contrato además intuitu personae, por lo cual concluimos que el contrato de fletamento no es propiamente de transporte.

Para determinar cuál es entonces la tarifa de retención aplicable, observamos previamente que se entiende por servicios, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona jurídica o por una persona natural sin relación laboral con quien contrata la ejecución y que se concreta en una obligación de hacer en la cual no predomina el factor intelectual y genera una contraprestación en dinero o en especie.

Las obligaciones de hacer como su nombre lo indica son aquéllas que imponen realizar un acto; en el contrato de fletamento, la obligación del fletante es compleja, se contrae principalmente a ceder el uso de una aeronave, no obstante tener otras obligaciones accesorias de hacer, como obtener los permisos para operar la aeronave, aprovisionarla de combustible, conservarla no condiciones de navegabilidad, etc.

No siendo la obligación principal de hacer, no puede entenderse el fletamento como contrato de prestación de servicios, sino más exactamente, de utilización de aeronaves, como se desprende de la clasificación que trae el Código de Comercio dentro del Libro Quinto denominado de la Navegación, en su parte “segunda o de la aeronáutica'', así:

Capítulo XII Transporte aéreo.

Sección I Generalidades

Sección II Transporte de pasajeros

Sección III Transporte de cosas y equipajes.

Capítulo XIII Contratos de utilización de aeronaves

Sección 1 Arrendamiento o locación.

Sección II Fletamento.

No siendo el contrato de fletamento de prestación de servicios ni de transporte, podemos afirmar que a los pagos o abonos en cuenta efectuados en desarrollo del mismo, no les son aplicables los incisos primero y tercero del artículo 2o del Decreto 399 de 1987, pero sí el inciso segundo del citado artículo en cuyo evento y habida consideración del concepto del pago o abono, le será aplicable el porcentaje general de retención del uno por ciento (1%) que ordena el Decreto 1512 de 1985, por tratarse de un contrato nominado y típico, que como tal, no se halla sujeto a retención específica dentro de los conceptos previstos en la legislación tributaria.

MPAM/GMC