Oficio 64365 de 2014 DIAN

OFICIO 64365 DE 2014

(noviembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

100208221 - 001342

Bogotá, D.C., 25 NOV. 2014

Ref.: Radicado 100011074 del 04/06/2014

Tema Retención en la fuente

Descriptores Autorretención por Servicios Públicos Domiciliarios

Fuentes formales Ley 142 de 1994; Decreto 2885 de 2001, artículo 1; Decreto 2418 de 2013, artículo 8; Ley 1607 de 2012 artículo 37; Decreto 1828 de 2013, artículo 2; Resoluciones Nos. 04074 de 2005 y 7683 de 2010.

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se plantea que GAS NEIVA S.A. ESP, que es una empresa de servicios públicos que presta el servicio de distribución y comercialización del gas licuado de petróleo- GLP, calificada como autorretenedora a través de Resolución 12564 de diciembre de 2002, por lo cual hasta 31 de octubre de 2013 la autorretención del impuesto de renta se aplicó dando cumplimiento al artículo 1 del Decreto 2885 de 2001, norma de acuerdo con la cual, los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios público domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a los usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, están sometidos a la tarifa del 2.5%.

Manifiesta que a partir del mes de noviembre de 2013 se está dando aplicación al Decreto 2418 de 2013, artículo 8, modificatorio de dicha norma, en la que se establece que para la autorretención de servicios públicos, prestados a cualquier tipo de usuario, están sometidos a la tarifa del 2.5% sobre el valor del pago o abono en cuenta, autorretención que se aplicará cualquiera sea la cuantía del pago o abono en cuenta.

Igualmente Indica que la entidad presenta un margen de comercialización muy bajo y la nueva base para efectos de la autorretención, hace que el flujo de caja se afecte considerablemente hasta el punto del endeudamiento para el pago del impuesto y al final del período fiscal, las autorretenciones por impuesto de renta serían mayores al impuesto a cargo, obteniéndose un saldo a favor considerable.

Lo anterior con el fin de consultar si por ser una empresa distribuidora y comercializadora de gas licuado de petróleo, puede aplicar la autorretención del impuesto de renta, sobre la base del margen de comercialización, tal como lo realiza para el CREE para derivados de petróleo, establecida en el numeral 1 del artículo 4 del Decreto 1828 de 2013 y el impuesto de industria y comercio según artículo 67 de la Ley 383 de 1997, que es aplicado a las empresas distribuidoras de productos derivados de petróleo o como se aplica en las empresas comercializadora de productos derivados de petróleo, en general, (margen de comercialización) y no por naturaleza de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

Así mismo, considerando que no todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en general, han sido calificadas por la DIAN como autorretenedoras del impuesto de renta, se solicita confirmar si la Resolución 12584 de 2002 que calificó a la empresa como autorretenedora del impuesto de renta, continua vigente y si considerando el principio de igualdad del sector de empresas de servicios públicos domiciliarios, así como el impacto negativo sobre la liquidez de la empresa, es posible que deje de ser calificada como autorretenedora.

Al respecto se observa:

De acuerdo con el artículo 365 del Estatuto Tributario, es facultad del Gobierno Nacional establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios, y determinar los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos en cuenta y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipos. Así mismo, el artículo 368 ibídem, señala que radica en el director de impuestos y Aduanas Nacionales la competencia para designar las personas que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos.

Es así como con las modificaciones introducidas por el artículo 94 de la Ley 1607 de 2012, al artículo 240 del Estatuto Tributario, en el sentido de disminuir, de 33% a 25%, la tarifa del impuesto sobre la renta de las sociedades anónimas, de las sociedades limitadas y de los demás entes asimilados a unas y otras, que tengan la calidad de nacionales de conformidad con las normas pertinentes, incluidas también las sociedades y otras entidades extranjeras de cualquier naturaleza que obtengan sus rentas a través de sucursales o de establecimientos permanentes, era necesario como se menciona en los considerandos del Decreto 2418 de 2013: “establecer nuevas tarifas de retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta, con el fin de hacer efectiva dicha disminución y así garantizar el adecuado flujo de recursos a la nación de manera consecuente con la nueva tarifa del impuesto sobre la renta y los cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012”, razón por la cual se expidió este decreto, cuyo artículo 8 dispone:

“Artículo 8o. Modificase el artículo 1 del Decreto número 2885 de 2001, el cual quedará así:

“Artículo 1o. Autorretención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a cualquier tipo de usuario, están sometidos a la tarifa del dos punto cinco por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general.

Parágrafo 1o. Durante la vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del Estatuto Tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable en cada año gravable, para cada servicio público domiciliario.

Parágrafo 2o. Los valores efectivamente recaudados por concepto de servicios públicos, facturados para terceros no estarán sujetos a autorretención.

Parágrafo 3o. Sobre los demás conceptos efectivamente recaudados incluidos en la factura de servicios públicos, actuará como agente retenedor la empresa de servicios públicos que emita la factura.

Parágrafo 4o. La retención en la fuente de que trata este artículo, aplicará cualquiera fuere la cuantía del pago o abono en cuenta”. (El subrayado es nuestro)

La retención en la fuente constituye entonces, un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto y, en materia de retención en la fuente a título de renta y complementarios, la ley autoriza al Gobierno Nacional para establecerlas, sin perjuicio de las retenciones por los conceptos señalados en la misma. En este caso, de acuerdo con el Decreto 2418 de 2013, el Gobierno Nacional, señala como concepto objeto de retención en la fuente el pago por servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a cualquier tipo de usuario.

Para efectos de la retención en la fuente del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE, la Ley 1607 de 2012, en el artículo 37 señala que el Gobierno Nacional podrá establecer retenciones en la fuente para este impuesto y que determinará los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos en cuenta, y la tarifa del impuesto, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dicha tarifa.

En ejercicio de esta facultad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1828 de 2013 y, en el artículo 2 determinó el mecanismo de la autorretención para efectos del recaudo y administración de este nuevo impuesto, señalando que:

“Para tal efecto, la autorretención de este impuesto se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con las siguientes actividades económicas y a las siguientes tarifas:

De tal modo que en relación con el CREE, al practicar la autorretención no se tiene en cuenta el concepto del pago, como ocurre en el impuesto de renta, sino que se atiende a la actividad económica, fijando unas tarifas, según la actividad de que se trate. De hecho, se trata de mecánicas diferentes y cada uno opera según el tipo de impuesto que se trate, atendiendo a las normas que le dan origen, y por lo tanto no pueden aplicarse indistintamente o en forma analógica.

En cuanto a la retención en la fuente a título de Impuesto de industria y comercio (ICA), este tributo no es del orden nacional y, por consiguiente, su regulación no es de competencia del Gobierno Nacional, por lo tanto los aspectos relacionados con el mismo, incluido el tema de la retención en la fuente, no aplican en materia de impuestos nacionales, como es el caso del impuesto sobre la renta y complementarios.

Ahora bien, el Decreto 2685 de 2001, en su oportunidad y, actualmente el Decreto 2418 de 2013, establecen también para el caso de los pagos por concepto de servicios públicos domiciliarios la tarifa del 2.5%, que se recauda a través del mecanismo de la autorretención, requiriéndose la calificación como tal por la DIAN. Disponiéndose también en la nueva norma que se practica cualquiera fuere la cuantía.

En este sentido, si la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios ha sido autorizada por la DIAN como autorretenedora, deberá practicar la retención por este concepto sin consideración a la cuantía. Naturalmente, si como producto de las retenciones practicadas se genera un saldo a favor, el mismo será objeto de devolución.

La Resolución No. 12584 de 2002, por la cual se califican las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios para actuar como autorretenedoras y se excluyen algunas empresas para practicar la autorretención por la prestación de Servicios Públicos Domiciliarios y la suspensión por otros conceptos; entre otros sujetos, señala como autorretenedor a la sociedad “GAS NEIVA S.A.”, esta resolución se encuentra vigente.

Cabe mencionar que la calidad de autorretenedor puede ser objeto de suspensión por la DIAN, cuando se verifican las causales señaladas en las Resoluciones Nos. 4074 del 25 de mayo de 2005 y 7683 del 6 de agosto de 2010. Así mismo, el agente autorretendor <sic> puede solicitar la suspensión, según se establece en el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución 007683 de 2010, al indicar:

“Parágrafo 1. Igualmente procederá la suspensión de la autorización para actuar como autorretenedor, por solicitud expresa de la sociedad a la cual se la ha otorgado tal calificación, previa evaluación por parte de la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas de las circunstancias que motivan la solicitud.”

Enviamos para su información copias de las citadas resoluciones.

En los anteriores términos se resuelve su consulta. De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - 'Técnica”-, dando click en el link “Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina