Concepto 21835 de 1988 DIAN

CONCEPTO No. 21835

Octubre 26 de 1988

CONTRATO DE FIDUCIA

Pregunta usted para concepto de esta División una serie de hechos relacionados con la figura de fiducia mercantil, para lo cual relata que, una sociedad fiduciaria, de conformidad con las normas del Código de Comercio, adquiere por orden de un cliente o fideicomitente un determinado número de acciones de una sociedad anónima inscrita en Bolsa de Valores, con cargo de traspasarlas al Fideicomitente una vez que éste de la orden respectiva. La compra se lleva a cabo por intermedio de la Bolsa correspondiente a nombre de la Fiduciaria; como la transacción se efectuó por Bolsa no hay lugar al pago del Impuesto de Timbre”.

Dada la orden por el fideicomitente o constituyente de cancelar el contrato de fiducia, “la fiduciaria debe proceder a efectuar el traspaso de dichos títulos al verdadero propietario, esto es, al beneficiario del contrato fiduciario”, anotando que ese traspaso no obedece a compra venta de acciones, pues ellas habían sido adquiridas por el fideicomitente a través de la Fiducia. Por tal motivo se considera que la transacción puede no llevarse a cabo mediante la presencia de la Bolsa de Valores según el artículo 6o de la Resolución No. 005 de 1982 de la sala General de la Comisión Nacional de Valores. En el mismo escrito se continúa haciendo un examen sobre las diversas situaciones que se presentan en relación con el análisis sobre el contrato de fiducia en la adquisición de acciones, para concretar sus preguntas así:

1.- ¿En el caso de acciones que se adquieren por Bolsa, hay lugar al pago del impuesto de timbre al momento del traspaso al beneficiario real de las mismas no obstante que la operación de compra como tal por dicho beneficiario real está exenta del impuesto por ser acciones negociadas a través de la Bolsa de Valores?.

2.- ¿En el caso d que las acciones adquiridas no se hayan negociado por Bolsa y la sociedad fiduciaria haya cancelado el impuesto de timbre al momento de su adquisición, hay lugar a cancelar el mismo impuesto por el hecho del traspaso de las acciones al beneficiario real de las mismas cuando el negocio fiduciario que dio lugar a su compra llegue a su fin?

En razón de los argumentos planteados en la consulta, este Despacho se permite dar respuesta en los términos siguientes:

El artículo 1226 del C. de Co. establece: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamaba fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria podrán tener la calidad de fiduciarios.

Dentro de las diferentes normas que regulan la figura del negocio mercantil de la fiducia, está dentro de las obligaciones adscritas al fiduciario el de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.

Pues bien, dentro de los comentarios efectuados por tratadistas, “en el negocio fiduciario constituye elemento esencial la transmisión de uno o más bienes, que es precisamente uno de los puntos que sirven para diferenciar el negocio fiduciario de otras figuras afines, como, por ejemplo, la de la representación indirecta. Esto es, en la fiducia concurren dos actos, como son la transmisión de los bienes y la obligación para cumplir la finalidad determinada.

Conforme con las argumentaciones expuestas en el escrito de consulta se aprecia que se cumple con las dos finalidades expuestas en el párrafo precedente, o sea, que el fiduciante entrega al parecer dinero a la sociedad fiduciaria para adquisición de unas acciones en una sociedad anónima inscrita en la Bolsa de Valores. Así mismo la fiduciaria cumple con la obligación o finalidad determinada, la adquisición de acciones de sociedad anónima a través de la Bolsa de Valores.

En este caso, se observa que al fiduciario se le entrega un signo representativo de valor de los bienes acciones que se van a adquirir para el cumplimiento de la obligación determinada. No obstante cabe señalarse que en el mismo memorial de consulta se afirma que “la compra de las acciones se lleva a cabo por intermedio de la Bolsa correspondiente a nombre de la Fiduciaria; como la transacción se efectué por Bolsa no hay lugar al pago del Impuesto de Timbre”.

En consecuencia, es de apreciar que según el artículo 26 numerales 6 y 7 de la Ley 2ª de 1976 las acciones emitidas por sociedades anónimas inscritas en Bolsa de valores y la cesión o el endoso de acciones nominativas inscritas en bolsas de valores, están exentas del impuesto de timbre nacional; así como también las acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no inscritas en Bolsas de valores deben pagar el impuesto de timbre nacional a la tarifa del siete punto cinco por mil (7.5%) sobre su valor nominal de los títulos; cuando las acciones sean al portador, el tres por ciento (3%) sobre su valor nominal (artículo 1o ordinal b) del Decreto 2523 de 1987).

La causación del impuesto de timbre nacional se produce sobre todo documento, es decir, es esencialmente documental y así provenga de una sola obligación se causa y se liquida sobre cada documento sin importar que se originen sobre una misma obligación, teniendo en cuenta como ya se anotó, no causa un doble gravamen, habida consideración de ser el impuesto de timbre nacional esencialmente documental.

De todo lo anterior se infiere que las acciones fueron adquiridas a nombre de la sociedad y posteriormente endosadas al llamado o denominado constituyente, lo cual impone se grave con el impuesto de timbre nacional en la nueva traslación o cesión; pues, cosa diferente hubiera sido que al ser adquiridas las acciones por la fiduciaria se hubiera hecho figurar a nombre del fideicomitente o constituyente.

Por tanto, la situación jurídica fiscal para la determinación del impuesto de timbre depende de las condiciones señaladas y analizadas en los párrafos que anteceden.

Estima esta División que en los postulados anteriores, se absuelve y aclara en forma por demás deficiente el contenido de sus inquietudes esbozadas en su memorial objeto de nuestra atención.