Oficio 6446 de 2019 DIAN

OFICIO 6446 DE 2019

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

<NOTA DE VIGENCIA: Oficio revocado por el Oficio 23586 de 19 de septiembre de 2019>

Descriptores

Sanción por no Declarar

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 643

LEY 1819 DE 2016 ART. 376.

LEY 1607 DE 2012 ART 26

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia la consultante pregunta si es posible aplicar la sanción prevista en el numeral primero del artículo 643 del Estatuto Tributario, para los contribuyentes que no presentaron la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE.

Sobre el particular se considera:

El artículo 643 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 284 de la Ley 1819 de 2016, consagra una sanción para aquellos contribuyentes, agentes retenedores o responsables obligados a declarar, que omitan la presentación de las declaraciones tributarias.

El numeral primero de este artículo establece la sanción por no presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, en los siguientes términos:

1. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, al veinte por ciento (20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.

(Negrilla fuera del texto)

Nótese como este numeral se refiere de forma exclusiva a la declaración del impuesto sobre la renta y complementario.

En este punto es oportuno señalar que al leer la totalidad del artículo 643, se evidencia que no hay una sanción específica para aquellos casos en que se omita la presentación del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE.

Sin embargo, al revisar el contenido de la Ley 1607 de 2012, cuyo capítulo II (en especial los artículos 20 a 29) regulaba lo relacionado con este impuesto, se encuentra que el artículo 26 de la Ley 1607 de 2012, derogado por el numeral 3° del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 establecía lo siguiente:

Artículo 26. Corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el recaudo y la administración del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) a que se refiere este capítulo, para lo cual tendrá las facultades consagradas en el Estatuto Tributario para la investigación, determinación, control, discusión, devolución y cobro de los impuestos de su competencia, y para la aplicación de las sanciones contempladas en el mismo y que sean compatibles con la naturaleza del impuesto.

(Subrayado fuera del texto)

Lo anterior significa que existía la posibilidad de aplicar las sanciones compatibles con la naturaleza del impuesto, aspecto sobre el cual este despacho en oficio 056875 del 9 de septiembre 9 de 2013 concluyó que el Impuesto sobre la renta para la Equidad - CREE, era de naturaleza análoga al impuesto sobre la renta y complementario. En consecuencia, era viable analizar la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 643 para el caso materia de análisis.

Pero dado que esta norma fue derogada de forma expresa, ya no se cuenta con dicha posibilidad. Por esta razón, para este despacho el problema jurídico en este caso consiste en analizar si es posible la aplicación del mencionado numeral sin norma expresa que así lo faculte.

En ese sentido el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar el derecho fundamental del debido proceso, también establece como garantía constitucional, el principio de tipicidad y el principio de reserva de la ley en materia sancionadora.

Igualmente es oportuno recordar que en materia sancionatoria está proscrita la analogía, principio que el Consejo de Estado ha definido en los siguientes términos:

“Recordemos que esta se define como el principio según el cual debe rechazarse la interpretación que aplique criterios extensivos a situaciones no reguladas por la norma sancionadora tomada por el ente administrativo como fundamento de su actuación, permitiendo a éste la facultad de crear tipos infraccionales o correctivos equivalentes, vulnerando asimismo la reserva de ley que en materia sancionatoria tiene el órgano legislativo” (Consejo de Estado, sentencia de marzo 6 de 2003, radicación 13135. C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié).

Así las cosas, se tiene que las sanciones son de exclusiva competencia del legislador, por tratarse de normas de carácter sustancial y, por ende, deben emanar de manera inequívoca de la misma ley, por mandato expreso de la Constitución, debido a que son la respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde ésta se describe.

En observancia de dicho principio de legalidad y del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Carta, sólo pueden imponerse sanciones por conductas establecidas en “leyes” preexistentes y siendo así, éstas deben estar previstas en normas con categoría o respaldo en la ley.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado así:

“De otra parte, desde el ángulo de la categoría normativa, como lo ha expresado la Sala en innumerables oportunidades, la ley “sustancial” es aquélla que confiere derechos a las personas, declara, constituye, extingue o modifica, obligaciones. Por ende, las disposiciones que tipifican sanciones, incluidos sus presupuestos y tasación, tienen el carácter de “ley sustancial”. Las normas procesales, o adjetivas, son aquéllas que regulan el procedimiento para hacer efectivo el derecho sustancial.

Se advierte entonces, que las normas que regulan conductas e imponen sanciones tienen carácter “sustancial” y no procedimental, y para el caso del tema que ocupa la atención de la Sala, el hecho de su ubicación en el Libro V del Estatuto Tributario, que comprende “procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección..."no les confiere a dichas disposiciones la naturaleza de normas instrumentales o procedimentales.” (Consejo de Estado, sentencia del 10 de noviembre de 2000, radicación 10870. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié) (Resaltado fuera del texto)

En consideración a lo anteriormente señalado, este despacho concluye para el caso materia de análisis no es posible aplicar la sanción prevista en el numeral primero del artículo 643 del Estatuto Tributario, para los contribuyentes que no presentaron la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, pues esta norma sólo contempla la sanción por no presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-,con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.