Concepto 34632 de 1996 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 34632 DE 1996

(Abril 29)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

RETENCION POR INGRESOS PROVENIENTES DEL EXTERIOR

Dentro de la competencia atribuida por los artículos 57 y 58 del Decreto 2117 de 1992, de interpretar las normas tributarias, se emite el siguiente concepto:

FUNDAMENTOS LEGALES

De conformidad con el artículo 366-1 del Estatuto Tributario, el Gobierno Nacional, podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al 30% del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos.

El artículo 9o de la Ley 174 de 1994, que adicionó el inciso segundo del artículo 366-1, señalaba en el 10% la tarifa para los ingresos por este concepto, recibidos por los contribuyentes no obligados a declarar. La tarifa de retención para los contribuyentes obligados a declarar, fue señalada en el artículo 8o del Decreto Reglamentario 408 de 1995, también en el 10%.

Ahora bien, los parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, establecen como no sujetos a dicha retención los ingresos por concepto de exportaciones, salvo que se detecte que son ficticias, las divisas obtenidas por Ventas realizadas en las Zonas de Frontera por los comerciantes establecidos en las mismas, siempre y cuando cumplan con las condiciones que se estipulan en el reglamento y la excepción para las personas y entidades de derecho Internacional público que tengan la calidad de agentes y agencias diplomáticas, Consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro.

Los artículos 2 y 3 vigentes del Decreto Reglamentario 1402 de 1991, señalan la forma de declarar y pagar la retención por concepto de ingresos obtenidos en el exterior, las entidades que intervienen y los mecanismos de control aplicables.

El artículo 174 de la Ley 223 de 1995, fijó a partir del 1º de enero de 1996, la tarifa de retención en la fuente para ingresos en divisas provenientes del exterior que perciban los contribuyentes no obligados a declarar, en el tres por ciento (3%). El Decreto Reglamentario 2338 de 1995, fijó en el tres por ciento (3%) la tarifa para los ingresos en divisas obtenidos en el exterior por los contribuyentes obligados a declarar.

Acorde con el artículo 755-2 del Estatuto Tributario se presumen constitutivos de renta gravable, los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, a menos que se demuestre lo contrario. No se sujetan a esta presunción los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio exterior diplomático consular y de organismos internacionales acreditados en Colombia.

TARIFAS

Durante el año gravable de 1995 la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, sobre los pagos o abonos en cuenta por ingresos en divisas provenientes del exterior era del diez por ciento (10%), tanto para los contribuyentes no obligados a declarar (Art. 9o Ley 174 de 1994), como para los contribuyentes obligados a presentar declaración de renta y complementarios (Art. 8o Decreto 408 de 1995).

A partir del 1º de enero de 1996, la tarifa de retención en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, constitutivos de renta o ganancia ocasional percibidos por contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta, es del 3%, independientemente de la naturaleza del beneficiario de dichos ingresos según lo dispuesto por el artículo 174 de la Ley 223 de 1995. De conformidad con el artículo 2o del decreto reglamentario 2338 de 1995 se fijó esta misma tarifa del tres por ciento (3%) para los contribuyentes obligados a presentar declaración de renta.

APLICACION DE LA RETENCION

Del conjunto legal enunciado, pueden precisarse los supuestos necesarios para que opere la retención a saber:

1. Que se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, decir, que sean susceptibles de producir un incremento en el patrimonio del contribuyente al momento de su percepción y no estén expresamente exceptuados del gravamen.

2. Que sean ingresos provenientes del exterior, y

3. Que sean percibidos en moneda extranjera.

Tratándose del primero de los supuestos, ha de tenerse en cuenta:

Las personas naturales, pueden ser nacionales o extranjeras. Los nacionales residentes en el país tributan sobre los ingresos tanto de fuente nacional como de fuente extranjera; en el caso de no tener residencia en el país tributan únicamente sobre los ingresos de fuente nacional. Las personas naturales extranjeras con residencia en el país también están sujetas al impuesto sobre sus rentas de fuente nacional y sobre las provenientes de fuente extranjera a partir del quinto año de residencia en el país.

Fiscalmente, se entiende por residencia, no solo la permanencia continua o discontinua en el país por más de seis (6) meses en el año o período gravable, sino el conservar la familia o el asiento principal de sus negocios en él, aunque la persona permanezca en el exterior.

En cuanto a Sociedades y entidades nacionales, son gravadas tanto por sus rentas de fuente nacional como las que se originen fuera de Colombia (Art. 12 Estatuto Tributario), luego están sometidas a ésta retención.

Las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza únicamente tributan sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

AGENTES DE RETENCION -OBLIGACIONES

La responsabilidad de practicar esta retención recae en primer lugar en el beneficiario del ingreso, puesto que es él quien debe autorretener, declarar y pagar la respectiva retención en la fuente determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional, a la tasa de cambio representativa del mercado vigente a la fecha del pago o abono, o a más tardar el día en que se efectúe la conversión y previamente a la misma.

Cuando el beneficiario del ingreso sea agente retenedor por otros conceptos, deberá cancelar la autorretención por ingresos provenientes del exterior, a más tardar en la fecha señalada en el párrafo anterior, en recibo oficial de pago en bancos e incluirla en la declaración de retenciones del respectivo mes (artículo 2o Decreto 1402 de 1991).

Ahora bien, las entidades financieras y las casas de cambio, antes de efectuar la correspondiente conversión de divisas, deberán exigir al interesado fotocopia autenticada de la declaración o recibo oficial de pago en bancos mediante el cual se acredite la retención a su nombre. Tales entidades, deberán conservar estos documentos para cuando la Administración de Impuestos lo exija.

Si al momento de la conversión el beneficiario del ingreso no acredita el pago de la autorretención, para que se efectúe el cambio, podrá autorizar a la entidad o casa de cambio para que la descuente del valor a entregar en moneda nacional. En este evento la entidad debe declarar y consignar dichos valores junto con las demás retenciones que efectúe por otros conceptos.

Cuando se trate de ingresos no sometidos a retención por este concepto, como sería entre otros casos, por ingresos provenientes de exportaciones, las transferencias de la casa matriz por conceptos diferentes a los susceptibles de constituir ingreso tributario, deberá presentarse al momento de la conversión copia o documento auténtico que acredite la naturaleza de los ingresos y su destinación en el evento de tratarse de donaciones a favor de entidades públicas no contribuyentes o sin ánimo de lucro, el cual será conservado por la entidad financiera o casa de cambio para cuando la Administración de Impuestos lo exija.

Cuando las casas de cambio o entidades financieras conviertan las divisas en el Banco de la República deberán adjuntar certificación firmada por el representante legal y contador público que acredite el cumplimiento de los requisitos, haciendo distinción de las retenciones efectuadas por autorización del beneficiario, de las autorretenciones acreditadas y los valores que no requerían acreditar su cancelación (Art. 3o parágrafos 1o y 2o Decreto 1402/91).

Respecto a la obligación de presentar una certificación al Banco de la República firmada por representante legal, tal obligación podrá delegarse en un apoderado especial que no requerirá la calidad de abogado por cuanto nos e trata de una actuación administrativa.

EVENTOS EN LOS QUE NO DEBE EFECTUARSE LA RETENCION

Analizando en su contexto las normas pertinentes, no es procedente efectuar la retención en la fuente por concepto de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional provenientes del exterior en moneda extranjera, en los siguientes eventos:

a) Cuando los pagos o abonos en cuenta sean efectuados por personas o entidades que tengan la calidad de agentes retenedores en Colombia.

b) Cuando se trate de ingresos por concepto de exportaciones, salvo en el caso que se detecte, previo el cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente, que son ficticias.

c) Sobre los ingresos por transferencias provenientes de la casa matriz u oficina principal a favor de sus filiales o sucursales que no son susceptibles de constituir ingreso tributario.

d) Sobre los ingresos laborales por concepto de pensiones de jubilación, invalidez o muerte.

e) Sobre los ingresos por concepto de donaciones efectuadas a entidades públicas no contribuyentes o a entidades sin ánimo de lucro.

f) Sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de fletes de transporte marítimo.

g) Sobre los ingresos obtenidos por empresas de transporte internacional domiciliadas en Colombia.

h) Cuando las divisas ingresan al país en calidad de inversión de capital extranjero, cumpliendo los términos y condiciones previstos en la ley 9ª de 1991 y Resolución 51 de 1991 del Conpes y sus modificaciones.

i) Cuando las divisas han sido traídas al país por el turista extranjero. Tampoco cuando el extranjero que ingrese al país bajo el amparo de la visa de servicios y recibe una remuneración en moneda extranjera, casos en los cuales deberá presentarse el pasaporte al momento de realizar la conversión a moneda nacional y dejar fotocopia simple del mismo o de la visa de servicios según corresponda ante los establecimientos autorizados para el cambio de divisas.

j) En la conversión de divisas a moneda nacional recibidas por pagos efectuados en el país por turistas extranjeros por compra de bienes y servicios siempre cuando se demuestre tal hecho ante tas entidades autorizadas para el cambio, mediante la fotocopia autenticada de la factura donde conste que el pago se efectuó en moneda extranjera y fotocopia del pasaporte respectivo.

k) En el caso de las divisas que reciben las agencias navieras de líneas marítimas extranjeras, con el propósito de sufragar gastos que impliquen el arribo de un buque a puerto colombiano; las que se giren a los agentes de aduana que se encuentren sometidas a lo dispuesto en el artículo 8o del Decreto 2775 de 1983, y las que reciban las agencias de viajes para cubrir gastos en el país a nombre y por cuenta de terceros extranjeros.

l) En relación a los salarios que se reciben en divisas de un empleador que tiene la calidad de agente retenedor en Colombia, caso en el cual se podrá acreditar su origen mediante certificación expedida por el agente retenedor.

m) Sobre los pagos o abonos en cuenta obtenidos en el exterior en moneda extranjera por concepto de fletes de transporte marítimo.

n) En cuanto a las tarjetas de crédito extranjeras utilizadas en Colombia por extranjeros, no se efectúa retención en la fuente sobre las divisas giradas como reembolso al establecimiento de crédito nacional representante de dicha tarjeta, salvo por el concepto de comisión o pago de administración de la tarjeta.

o) Cuando las divisas a convertir correspondan a ingresos obtenidos por los agentes diplomáticos o consulares acreditados en Colombia. Las personas empleadas en las Embajadas y Consulados que no poseen tal calidad, no pueden convertir sin retención divisas a moneda nacional, salvo que mediante tratado o convenio internacional vigente se haya previsto un tratamiento tributario especial.

p) El cambio de moneda extranjera adquirida en el país no estará sometida a retención en la fuente, siempre que se acredite su compra mediante certificación expedida por la entidad autorizada para la venta de moneda extranjera.

q) Sobre los pagos o abonos en cuenta en moneda extranjera efectuados a favor de no contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, tales como sindicatos, juntas de acción comunal, hospitales que sean constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro, etc.

r) Tampoco estarán sujetos a retención, los pagos o abonos en cuenta efectuados en moneda extranjera en el exterior que correspondan a reembolsos, gastos de exportación, gastos portuarios o aeroportuarios, gastos y comisiones bancarias, reembolsos de siniestros pagados por las reaseguradotas extranjeras, respecto de riegos ubicados en el país y asumidos por compañías establecidas en Colombia.

PRECISIONES ADICIONALES

Atendiendo las inquietudes planteadas a este Despacho, se hacen las siguientes consideraciones adicionales:

1. Teniendo en cuenta que la retención en la fuente tiene su origen en la obtención de ingresos gravables en moneda extranjera, cuyo pago o abono proviene del exterior, deberá acreditarse la autorretención previamente a la conversión de las divisas.

2. El sujeto pasivo de la retención es el beneficiario del pago o abono en cuenta.. Cuando un intermediario solicite la conversión de divisas a moneda nacional a nombre de quien es el beneficiario del pago o abono en cuenta en el exterior, deberá acreditarse la calidad en que actúe, la autorretención, o demostrarse la no obligación de efectuarla, debiendo ser declarada y pagada por el beneficiario del ingreso por sí mismo o a través de su mandatario a más tardar en el día en que se realice la conversión y previamente a la misma. En su defecto el beneficiario o su mandatario deberá autorizar que se efectúe la retención.

3. Los ingresos en divisas que provengan del exterior obtenidos por entidades financieras, estarán sometidos a retención en la fuente por ingresos recibidos en el exterior. Igual tratamiento debe darse a las comisiones que perciban las entidades bancarias en desarrollo de su labor de intermediación en los trámites de exportación.

4. Cuando al momento de la conversión de divisas a moneda nacional no se acredite autorretención y la misma deba efectuarse por las entidades autorizadas para el cambio, la base de la retención no podrá disminuirse con la comisión que se cobra por esta operación.

5. Los ingresos en divisas provenientes del exterior, constitutivos de renta o ganancia ocasional, así previamente para su transferencia al país se hayan convertido a moneda nacional, están sometidos a la retención aquí prevista por cuanto como presupuesto de tal obligación, se consagra la existencia de un ingreso en moneda extranjera proveniente del exterior.

MCCB/YHA/EZdeB