Concepto 70895 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 70895 DE 1998

(Septiembre 10)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: CONTRATOS DE OBRA -CONCEPTO

CONTRATOS DE CONSULTORIA -CONCEPTO

PROBLEMA JURIDICO

¿Desde el Punto de vista Tributario que diferencia existe entre Contratos de Obra. Consultaría, Honorarios y Servicios, cual es la base y el porcentaje que se debe aplicar a cada uno de ellos?

TESIS JURIDICA

SON CONTRATOS DE OBRA LOS QUE CELEBRAN LAS ENTIDADES ESTATALES PARA LA CONSTRUCCIÓN, MANTENIMIENTO, INSTALACIÓN Y, EN GENERAL, PARA LA REALIZACIÓN DE CUALQUIER OTRO TRABAJO MATERIAL SOBRE BIENES INMUEBLES, CUALQUIERA QUE SEA LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN Y PAGO.

SON CONTRATOS DE CONSULTORÍA LOS REFERIDOS A LOS ESTUDIOS NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN, ESTUDIOS DE DIAGNÓSTICOS, PREFACTIBILIDAD O FACTIBILIDAD PARA PROGRAMAS O PROYECTOS ESPECÍFICOS, ASÍ COMO LAS ASESORÍAS TÉCNICAS DE COORDINACIÓN, CONTROL Y SUPERVISIÓN.

SI EN LA APLICACIÓN DE LA ACTIVIDAD IMPERA EL INTELECTO, SE ESTÁ EN PRESENCIA DE HONORARIOS; DE LO CONTRARIO, SI LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO SE REDUCE A UNA ACTIVIDAD MECÁNICA SIN QUE EL ASPECTO INTELECTUAL SEA DETERMINANTE, SE ESTÁ FRENTE A UN SERVICIO.

INTERPRETACION JURIDICA

En reiteradas oportunidades este Despacho ha conceptuado que “Son contratos de construcción y urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista directamente o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general, y las obras inherentes a la construcción en sí, tales como electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporan a la construcción.”

Tratándose de contratos de obra pública el numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 dice: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago.”

Por tanto no constituye contrato de construcción o urbanización las obras o bienes que puedan removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble.

De manera que; si una vez analizado el contrato de conformidad con lo expuesto, si se tipifica el contrato de construcción de obra material de bien inmueble, la retención en la fuente será del uno por ciento (1%) aplicable al valor total de pago o abono en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2509 de 1985.

Los contratos de consultaría de obra pública, son aquellos que tienen por objeto cualquiera de las actividades establecidas en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, son contratos de consultaría los referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnósticos, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

“Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.”

Los contratos de consultaría así definidos que celebren las entidades públicas determinadas en el reglamento con personas jurídicas y cuya remuneración se efectúe con base en el método del factor multiplicador indicado en los artículos 34 y 35 del Decreto 1522 de 1983, están sometidos a una retención en la fuente del 2% aplicable sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta efectuados al contratista, según lo prescribe el Artículo 5 del Decreto 1354 de 1987.

En los contratos de consultaría es indispensable distinguir diferentes modalidades, sometidas a diversas tarifas, razón por la cual en cada caso concreto se debe establecer su naturaleza a la luz del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

En efecto, el artículo 5 del decreto 1354 de 1987 dispone: “En los contratos de consultaría de obra pública, celebrado con personas jurídicas, por la Nación, los departamentos, los municipios, el Distrito de Bogotá, los establecimientos público las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, cuya remuneración se efectúe con base en el método de factor multiplicador señalado en los artículos 34 del decreto 1522 de 1983 y por los señalados en los literales a) y d) del artículo 35 del mismo decreto, se aplicará retención en la fuente sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta efectuados al contratista, a la tarifa del dos por ciento (2%).”

De acuerdo con lo anterior para que la tarifa de retención sea del dos por ciento (2%) se requiere:

a) Que los pagos se efectúen en virtud de un contrato de consultoría de obra pública que tenga por objeto cualquiera de las actividades relacionadas en forma taxativa en el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

b) Que el contrato se celebre entre una de las entidades públicas señaladas en el artículo 5 del decreto 1354 de 1987, en calidad de contratante y una persona jurídica como contratista.

c) Que la remuneración se efectúe con base en el método del factor multiplicador, señalado en el artículo 34 inciso 2 del decreto 1522 de 1983.

d) Que se aplique alguno de los sistemas establecidos en los literales a) o d) del artículo 35 del decreto 1522 de 1983.

En síntesis si reúne los requisitos anteriores, a cuyo efecto no importa la denominación del contrato si no que la naturaleza corresponda a la de un contrato de consultoría de obra pública, la retención será del dos por ciento (2%).

Ahora bien los contratos de consultoría en general regidos por la Ley 80 de 1993 que no se refieran a los de obra pública, y no reúnan los requisitos del citado decreto 1354 de 1987 así la remuneración se pacte con base en el método del factor multiplicador, la retención en la fuente aplicable es del 10% sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta efectuados al contratista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 408 de 1995, por cuanto la consultoría e interventoría son actividades altamente calificadas y profesionales, en cuyo ejercicio predomina el factor intelectual sobre el manual o mecánico, criterio que este Despacho considera esencial para calificar ¡as remuneraciones correspondientes a Honorarios.

En cuanto al tema de Honorarios, este Despacho en reiteradas pronunciamientos ha expresado su concepto manifestando que por honorarios se entiende ¡a clase de pagos recibidos por quien presta un servicio calificado, esto es, un servicio donde predomine el factor intelectual sobre el puramente manual o material, pudiéndose enmarcar dentro de esta definición la generalidad de los profesiones liberales, así como las actividades que desarrollen los técnicos, especialistas o expertos, quienes despliegan sus conocimientos en forma tal, que su actividad adquiere una connotación especial.

En este caso, la tarifa de retención en la fuente es del 10% sobre el respectivo pago o abono en cuenta, de conformidad con el artículo 6o del Decreto 408 de 1995.

Por su parte, constituye prestación de un servicio la actividad, labor o trabajo que presta una persona natural o jurídica sin existir relación de dependencia laboral o legal o reglamentaria, entre quien la efectúa y quien la contrata, concretándose en una obligación de hacer en la cual predomina el factor manual o material, generando así una contraprestación en dinero o en especie. La tarifa será del 4% del respectivo pago o abono en cuenta, de acuerdo con el artículo 4o del Decreto 3715 de 1986.

PROBLEMA JURIDICO

¿El Impuesto de Timbre se debe relacionar dentro de la información en medios magnéticos que se envía a la DIAN?

TESIS JURIDICA

EL IMPUESTO DE TIMBRE NO ES NECESARIO RELACIONARLO CON EL ENVIO DE LA INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS.

INTERPRETACION JURIDICA

De acuerdo con la Resolución No. 1759 del 21 de Octubre de 1997 por la cual se señalan los formatos y especificaciones técnicas de la información tributaria, a que se refiere el artículo 631 del Estatuto Tributario, actualmente no se está solicitando esta información, relacionada con el Impuesto de Timbre, pues no existe un código bajo el cual pueda suministrarse.

PROBLEMA JURIDICO

¿El agente retenedor en que momento debe expedir el certificado de retención del impuesto de timbre en los contratos de cuantía indeterminada?

TESIS JURIDICA

LOS CERTIFICADOS DE RETENCIÓN EN LA FUENTE A TITULO DE IMPUESTO DE TIMBRE QUE SE EFECTUEN EN LOS CONTRATOS DE CUANTIA INDETERMINADA DEBEN SER EXPEDIDOS EN LA MISMA MEDIDA EN QUE SE VAN CAUSANDO.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 539-2 del Estatuto Tributario dispone: “Los agentes de retención en timbre deberán expedir al contribuyente, por cada causación y pago del gravamen, un certificado, según el formato que prescriba la Unidad Administrativa Especial Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales (Resalta el Despacho)

A su vez el artículo 23 del decreto 3049 de 1997 señala:” Los agentes de retención del Impuesto de timbre, deberán expedir al contribuyente por cada causación y pago del gravamen un certificado según el formato prescrito por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El certificado a que se refiere este artículo, deberá expedirse a más tardar el último día del mes siguiente a aquel en el cual se causó el impuesto de timbre y debió efectuarse la retención.”

Ahora bien, en los documentos de cuantía indeterminada el inciso cuarto del artículo 519 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 36 de la ley 383 de 1997 dispuso que el impuesto de timbre se causa sobre cada pago o abono en cuenta derivado del contrato o documento y durante el tiempo que dure vigente de tal manera que a medida que se va efectuando el pago se va causando el impuesto y por cada retención efectuada deberá expedirse el respectivo certificado de retención, a mas tardar el último día del mes siguiente a aquel en que se causó el impuesto.

LCFR