Concepto 38 de 2000 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 38 DE 2000

(Marzo 17)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico	¿CUÁNDO SE PIERDE MERCANCÍA QUE SE ENCUENTRA EN UN DEPÓSITO, SE DEBE REALIZAR LA EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA O APLICAR LA SANCIÓN POR OPERACIÓN DE CONTRABANDO?
Tesis Jurídica	CUÁNDO LA MERCANCÍA QUE SE ENCUENTRA EN PROCESO DE NACIONALIZACIÓN, SE PIERDE EN EL DEPÓSITO, SE DEBE PROCEDER A LA EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA QUE GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEPOSITO.

DEPOSITOS DE MERCANCIAS - OBLIGACIONES

DEPOSITOS DE MERCANCIAS - RESPONSABILIDADES

DECRETO 1285 DE 1995

RESOLUCION 4685 DE 1995 ART. 5

RESOLUCION 0396 DE 1996 ART. 3

DECRETO 1909 DE 1992 ART. 106

RESOLUCION 0371 DE 1992

DECRETO 1800 DE 1994 ART. 13

Se entiende por deposito de aduana, los lugares habilitados por la DIAN, a una persona jurídica, para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero. previo el cumplimiento de los requisitos y constitución de la garantía que se exige para el efecto (Decreto 1285 de 1995).

La resolución 4685 de 1995 por la cual se establecen los requisitos y procedimientos para la habilitación de depósitos indica en el artículo 5, modificado por la Resolución 396 de 1996, art. 3 que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la resolución de habilitación del deposito se deberá constituir garantía bancaria o de compañía de seguros por un monto equivalente al 5% del promedio de las mercancías que proyecta almacenar en un trimestre, la cual se otorga por un año y 3 meses más, cuyo objeto es responder por los tributos aduaneros, por el pago de las sanciones a que haya lugar y las demás obligaciones derivada del almacenamiento de las mercancías, especialmente las establecidas en el artículo 106 del decreto 1909 de 1992, la resolución 371 de 1992 y demás normas.

Por lo anterior se observa que una de las principales obligaciones de los depósitos es recibir, almacenar y custodiar las mercancías, por lo cual, en el evento de perdida de mercancía en el deposito, es procedente hacer efectiva la garantía que se constituyo para el cumplimiento de las obligaciones, y no iniciar proceso por operación de contrabando de que trata el artículo 13 del decreto 1800 de 1994, toda vez que no se configuran los presupuesto de dicha norma, ya que en este evento, la mercancía se encontraba dentro de un lugar habilitado por la DIAN y no es que no se haya podido aprehender por hacer sido destruida transformada o consumida, sino que se extravío bajo la custodia de uno de los auxiliares de la función aduanera, como son los depósitos y quienes deben responder por el incumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, referente al pago de los tributos, este despacho se pronuncio mediante el concepto jurídico No. 140 de 1995 en el que se indico lo siguiente:

"PROBLEMA JURIDICO

la perdida de una mercancía que se encuentra bajo la custodia de un deposito responsabiliza al depositario del pago de los tributos aduaneros de dicha mercancia liberando al importador de su pago?

TESIS

Si, la perdida de una mercancía que se encuentra bajo la custodia de un deposito, responsabiliza al depositario del pago de los tributos aduaneros de dicha mercancia liberando al importador de su pago."

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Aduanas

Problema Jurídico	ES PROCEDENTE ARCHIVAR UN EXPEDIENTE PROVISIONALMENTE CUANDO EL INTERESADO HA INTERPUESTO RECURSO ANTE EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO O NO SE CUENTA CON LAS PRUEBAS SUFICIENTES PARA IMPONER UNA SANCIÓN?
Tesis Jurídica	NO ES PROCEDENTE ARCHIVAR UN EXPEDIENTE PROVISIONALMENTE CUANDO EL INTERESADO HA INTERPUESTO RECURSO ANTE EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO O CUANDO NO SE CUENTA CON LAS PRUEBAS SUFICIENTES PARA IMPONER UNA SANCIÓN, O? (sic)

ACTUACION PROCESAL

ACTO ADMINISTRATIVO

DECRETO 1611 DE 1998

DECISION COMUNIDAD ANDINA ART 314

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ART 126

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ART 152

DECRETO 1750 DE 1991

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 835

DECRETO 1105 DE 1992 ART. 4

DECRETO 1960 DE 1997 ART. 5

DECRETO 1960 DE 1997 ART. 6

Respecto al primer interrogante, es del caso indicar que, una vez en firme un acto administrativo es susceptibles de ejecutarse, hasta tanto no se declare su suspensión, revocatoria o nulidad, por lo cual la presentación de la demanda ante el Contencioso Administrativo en contra de una acto administrativo, no interrumpe o suspende su ejecutoria, y menos aún es causal para que se declare el archivo provisional de un expediente administrativo, que puede llevar a su vez el inició de un procedimiento posterior, como por ejemplo en el evento de la resolución de decomiso ejecutoriada, que conlleva el inicio de la investigación por infracción de contrabando de que trata el decreto 1750 de 1991.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos, previo al cumplimiento de los requisitos previstos en la misma disposición como es el hecho de que la solicitud de suspensión se solicite hasta antes de que sea admitida la demanda, por lo cual sería procedente solicitar la suspensión provisional ante el Tribunal respectivo.

Es del caso indicar que en lo referente al proceso de cobro, en el artículo 835 del Estatuto tributario indico que dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso administrativa las resoluciones que fallen las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, preceptuando igualmente que la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero que el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción.

Ahora bien, en lo referente a si es posible archivar provisionalmente un expediente cuando no se cuenta con las pruebas suficientes par imponer una sanción, se aclara lo siguiente:

El código de procedimiento Civil al referirse al archivo, en el artículo 126 indica que el mismo procede cuando se ha finalizado o concluido un proceso, más no por no tener las pruebas correspondientes, toda vez que de no obtenrsen las pruebas que demuestren el incumplimiento de las obligaciones o que demuestren responsabilidad, por el contrario procede es la definición de fondo del expediente con el archivo definitivo

Cuando no ha sido posible la consecución de las pruebas, la Administración debe continuar y poner en marcha todas sus facultades para adelantar las investigaciones y gestiones que conduzcan su ubicación, lo cual debe hacerse indefinidamente si se trata de procesos que no tiene término de prescripción, como es el caso del proceso de definición de la situación jurídica de la mercancías, y mientras no ocurra la prescripción de la acción para los que si lo y lo tengan, sin que haya lugar en ningún momento archivar provisionalmente el expediente.

Respecto a su 3ª consulta, de si en los casos de sanciones Al manifiesto, de carga, es procedente aplicar la sanción a los Agentes navieros, teniendo en cuenta que las normas aduaneras establecen sanciones a las empresas transportadoras, me permito indicar lo siguiente.

El término de Agente naviero no esta consagrado ni en el decreto 1611 de 1998 del Ministerio de Transporte, y por el cual se reglamente lo concerniente al transporte marítimo, ni en el Código de Comercio, ni en la decisión 314 de la Comunidad Andina, por lo cual, y entendiendo que se refiere es al Agente marítimo, se hacen las siguientes precisiones:

La legislación aduanera en lo que tiene que ver con las normas relativas a la llegada del medio de transporte y demás formalidades, ellas se aplican de manera indistinta a todo tipo de medio de transporte, esto es, marítimo, aéreo o terrestre así, el artículo 4 del Decreto 1105 de l992, modificado por el artículo 5 del Decreto 1960 de 1997 establece:

"ARTICULO 4o. Sanciones relativas a los documentos de viaje. La empresa transportadora responderá por la entrega en debida forma aduanera del manifiesto de carga y de los demás documentos señalados en el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992.

Las mercancías que constituyen la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese al territorio nacional deberán estar relacionadas en el manifiesto de carga, salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos.

Cuando la empresa transportadora no entregue los documentos de viaje, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso y se le aplicará al transportador una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados correspondientes a la mercancía aprehendida.

Cuando se presenten excesos en el número de bultos o en el peso de la mercancía respecto de los consignado en los documentos de transporte o se encuentre mercancía no relacionada en éstos y este hecho fuere imputable al transportador, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados de la mercancía no amparada.

Cuando no se entreguen los documentos de viaje o no se entregue la totalidad de los documentos de transporte en la oportunidad establecida en el inciso primero del artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 o, cuando habiéndose entregado documentos de transporte provisionales enviados vía faz o por cualquier sistema de transmisión electrónica de datos, no se entreguen los documentos definitivos en el término establecido en dicho inciso, se impondrá al transportador una multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados de la mercancía a que corresponden los documentos de viaje.

Cuando se entregue el manifiesto de carga sin los requisitos básicos contemplados en la normatividad vigente, la multa a la empresa transportadora será del cincuenta por ciento (50%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados de la mercancía descargada en el lugar de arribo.

Las sanciones contempladas en el presente artículo se impondrán sin perjuicio de la aprehensión de las mercancías no amparadas y no subsana la situación irregular en que se encuentren éstas."

Igualmente el artículo 5 modificado por el artículo sexto del decreto 1960 de 1997, indica:

"Procedimiento para la aplicación de las sanciones relativas al Manifiesto de carga.

La definición de la Situación jurídica de las mercancías aprehendidas se adelantarán de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 1o. del Decreto 1800 de 1994. Para aplicar las sanciones señaladas en el presente Decreto se observará el procedimiento establecido en el artículo 2o. del Decreto 1800 de 1994.

En ningún caso para la imposición de sanciones al transportador, será aceptable como soporte de los descargos ni del recurso, la entrega posterior de manifiesto de carga, documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen o de los demás documentos que establece el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 que no hayan sido entregados a la autoridad aduanera en la oportunidad establecida en dicho artículo".

Ahora bien, es del caso indicar que específicamente sobre la consulta planteada, se profirió el problema jurídico No. 4 del Concepto 086 de 1996, el cual transcribo, por ser la doctrina vigente sobre el tema así.

" PROBLEMA JURIDICO No. 4

Cuando una empresa transportadora de origen extranjero no tiene domicilio en Colombia y sin embargo actúa a través de un agente marítimo para la entrega de los documentos de viaje, a cual de estas dos empresas se les formularía y notificaría el pliego de cargos?

TESIS

el pliego de cargos podrá formularse y notificarse a la empresa transportadora al agente marítimo, es decir a una u otra, en virtud a que las normas en materia mercantil a mas de atribuirles responsabilidad solidaria por la inejecución de las obligaciones relativas a la entrega de las mercancías a la aduana, respecto de este ultimo establece como obligación la de representar judicial y administrativamente al transportador.

INTERPRETACION JURIDICA

El Decreto 1105 de 1.992, señala en forma expresa quienes son los sujetos sobre los cuales recae la aplicación de las sanciones relativas al manifiesto de carga; así mismo el artículo primero del Decreto 1800 de 1994 establece que el pliego de cargos se formulará al tenedor, o quien tenga derechos sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora.

Por su parte los numerales 2o. y 4o. del artículo 1492 del Código de Comercio, establecen:

"Art. 1492.- Son obligaciones del agente: (...)

2.  Gestionar todos los problemas administrativos relacionados con la permanencia de la nave en puerto;

4.  Representar judicialmente al armado o al capitán en lo concerniente a las obligaciones relativas a la nave agenciada."

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, cuando haya lugar a formulación del pliego de cargos a la empresa transportadora, dicho pliego podrá formularse y notificarse al agente marítimo que procedió a la entrega de los documentos de viaje a la Administración de Impuestos y Aduanas de puerto en cuya jurisdicción se produjo el arribo del medio de transporte.

En este orden de ideas tenemos que el negocio jurídico de Agenciamiento Marítimo, si bien supone una forma de mandato que le confiere al agente la representación en tierra del armador para todos los efectos relacionados con la nave objeto de dicho contrato; al respecto tenemos que dicha representación no solo se circunscribe al ámbito de la voluntad de las partes, la cual comprende los actos que no excedan el giro ordinario del negocio o negocios encomendados; sino que por expreso mandato legal consagrado en la precitada disposición, dicha representación se hace extensiva a la gestión de las actuaciones ante las autoridades administrativas y aún las judiciales. Lo anterior supone que la autoridad aduanera podrá formularle pliego de cargos y notificárselo a la empresa transportadora o al agente marítimo"  

Por último y respecto a su consulta de si es procedente aplicar la sanción por infracción administrativa de contrabando u Operación de Contrabando, cuando no se cuenta con el domicilio, Nit o cédula del presunto infractor; Al (sic) respecto me permito indicar que este despacho se pronuncio sobre el tema a travéz del oficio 177 de diciembre de 1999 y del concepto No 032 de agosto 27 de 1999, de los cuales envió copia por ser doctrina vigente sobre el tema.