Oficio 1003 de 2018 DIAN

OFICIO 1003 DE 2018

(junio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-1003

Bogotá, D.C. 29 JUN 2018

Ref.: Radicado 100020499 del 16/05/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de fes normas nacionales, en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de comparencia de la DIAN.

Con el Oficio de la referencia se consulta:

1. ¿Cómo se debe interpretar el artículo 14 del Estatuto Aduanero en cuanto a los requisitos generales de las Agencias de Aduanas, en lo que respecta al objeto social?

“ARTÍCULO 14. REQUISITOS GENERALES DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS. <Artículo derogado por al artículo 675 del Decreto 390 de 2016, una vez cumplido lo dispuesto por fas artículos 674 inciso 2 y 675> <Artículo modificado por el artículo 1o del Decreto 2383 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Para ejercer la actividad de agenciamiento aduanero se deberá cumplir con los siguientes requisitos generales:

1. Estar debidamente constituida como sociedad de naturaleza mercantil o sucursal de sociedad extranjera domiciliada en el país.

2. <Numeral modificado por el artículo 1o del Decreto 1510 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Tener como objeto principal el agenciamiento aduanero, excepto en el caso de los almacenes generales de depósito (...)” (subrayado fuera de texto).

2. ¿Conforme al artículo citado, las Agencias de Aduanas pueden realizar actividades secundarias, ¿Cuáles podrían ser dichas actividades secundarias?

3. En el caso de excedentes de caja no necesarios para la ejecución del objeto social principal, ¿Qué alternativas tiene la Agenda de Aduanas para disponer de dichos recursos mientras no los necesite para ejecutar su objeto social principal?

4. En el entendido que las actividades secundarias a desarrollar no afecten el normal desarrollo y ejecución del objeto principal de las Agencias de Aduanas, ¿podrían las Agencias de Aduanas, como actividad secundaria, destinar sus excesos de caja para colocarlos en fondos de inversión como carteras colectivas, entidades fiduciarias, realizar préstamos a otras sociedades siempre que íes recursos se encuentran a la vista o con facilidad de retiro?

Al respecto, este despacho le precisa lo siguiente:

- En primera instancia se informa que la competencia de este despacho, se limita a la interpretación de normas y no a resolver situaciones particulares que se salen de la órbita aduanera y que corresponde al particular hacer s análisis operativo, comercial, y contable para efectos de enmarcar sus operaciones con el cumplimiento de la normatividad aduanera.

- No obstante respecto del alcance del objeto social principal y otras actividades a realizar como agencia de aduanas, este despacho se pronunció sobre un supuesto parecido en el concepto 5688 de 2008, así:

“INTERPRETACION JURIDICA:

Con la consulta se propone la expedición de un concepto en que se determinen las características y enumeración de las actividades del objeto social que debe desarrollar una Agenda de Aduanas, si bien el concepto solicitado no es procedente por referirse a un caso particular, respecto a las actividades que componen el objeto social de las Aceradas de Aduanas nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

De conformidad con el numeral 2 del artículo 14 del Decreto 2585 de 1999, modificado con el artículo 1o del Decreto 2883 de 2008, es requisito general de las agencias de aduanas, “Tener como objeto social exclusiva el agenciamiento aduanera, excepto en el caso de los almacenes generales de depósito” (negrilla fuera del texto)

A su vez, el artículo 12 ibídem entiende el agenciamiento aduanero como:

“Actividad auxiliar de la función pública aduanera de naturaleza mercantil y de servicio, orientada a garantizar que los usuarios de comercio exterior que ofrecen sus servicios cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades. Las agencias de aduanas tienen como fin esencial colaborar con las autoridades aduanaras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos..."

En este sentido, el artículo 8-1 de la Resolución 4240 de 2000, al referirse al objeto social exclusivo estableció que se consideran como operaciones o procedimientos inherentes al agenciamiento aduanero, todos los tramites, diligencies actividades y demás actos relacionados con la importación, exportación y transito aduanero de mercancías que se adelanten ante la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales u otra entidad.

Por su parte, el artículo 13 prohíbe que las agencias de aduanas realicen labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancías, salvo que se trate de almacenes generales de depósito para el último evento.

Como se observa, las agendas de aduanas como sociedades de naturaleza mercantil o sucursal de sociedad extranjera domiciliada en el país, deben desarrollar un "objeto social exclusivo” lo cusí implica que el campo de acción de la sociedad está definido en la norma, de manera que no pueden dedicarse a actividades distintas de las señaladas como propias y exclusivas de su objeto.

Ahora bien, refiriéndose al objeto social exclusivo y por considerar que aplica al caso en estudio, traemos a referencia apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia No. 9404 del 17 de septiembre de 1999, en la cual se hace un pronunciamiento respecto del objeto social exclusivo de las sociedades fiduciarias así:

"En efecto, el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (antes artículo 2.1.3.1.1 del decreto 1730 de 1991), prevé las operaciones que constituyen el objeto social exclusivo de las sociedades fiduciarias, y el artículo 119 No. 1 literal a) ibídem (anterior artículo 2.2.1.22 del decreto 1730 de 1991), prescribe que las sociedades fiduciarias, entre otras, deberán organizarse con arreglo a las normas de los establecimientos bancarios, tener objeto exclusivo y revesar la forma de sociedad anónima, o de cooperativa cuando sea filial de entidades de esa misma naturaleza. (...)

Ahora bien, la capacidad jurídica de las sociedades fiduciarias, como sociedades mercantiles que son (artículo 100 del C.Co), en armonía con lo previsto en el artículo 59 del C.Co, se halla restringida a las operaciones que constituyen su objeto social, las cuales se refiera, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; así mismo, dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la compañía y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armonía con ésta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria (...) "deberá siempre expresarse a través de una relación instrumental -de medio a fin- cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de la compañía.”

De consiguiente, si la sociedad fiduciaria tiene en términos generales por actividad principal la celebración de negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios, es decir de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, a través de los cuales gestiona negocios ajenos, su capacidad jurídica se circunscribe a la realización de tales negocios, y se extienda tonto a aquéllos actos directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la compañía, v. gr., los derechos y obligaciones derivados de sus relaciones laborales.(…).

No ocurre lo mismo con los 3 créditos cuestionados, otorgados a las sociedades (...), para las cuales la sociedad adora carece de capacidad jurídica, puesto que no se ajustan a su objeto social exclusivo, entendido como: a) el objeto social principal, h) los actos que se relacionan con las actividades principales y c) los actos que aunque son ajenos al objeto social, tienen como finalidad ejercer derechos y cumplir obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad (arts. 99 y 1504 C.Co)" (Negrilla fuera de texto)

Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, mediante el Oficio 220-035561 del 24 de julio de 2007. Asunto: Capacidad de la Sociedad - Objeto Social ha indicado:

"De acuerdo con el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de la sociedad comercial se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, dentro de la cual se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo, así como los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones que legal o convencionalmente se deriven de la existencia y actividad de la sociedad.

En ese sentido la entidad se ha pronunciado, precisando que la disposición invocada señala los límites de la capacidad de las sociedades mercantiles admitiendo dentro de ella la realización de tres clases de actos:

"a. Los que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto social;

b. Los que se relacionan directamente con las actividades principales, y

c. Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la compañía”.

Para una mejor comprensión de los alcances que tienen las diferentes clases de actos enunciados, resulta oportuno traer a colación algunos apartes del concepto emitido por asís Superintendencia mediante Resolución 320-2279 del 22 de septiembre de 1995, así:

"Objeto social. Es el conjunto de actividades para cuya realización se constituyó la sociedad como sujeto de derechos y obligaciones, para alcanzar un fin común y determinado por todos los socios.

La otra parte del objeto social, que es accesoria, se compone de una serie de actividades que conducen a la sociedad a alcanzar su fin, de manera que, integrando estas definiciones tendríamos que: Constituye el objeto principal el fin y, el objeto complementario las actividades o medios que contribuyen a su cumplimiento.

Esas actividades que integran el objeto complementario deben cumplir con un requisito indispensable que es el de tener la relación directa de medio a fin con el objeto principal.

De otra parte, no es indispensable hacer de ellos una enunciación exhaustiva, sino que se entienden incluidos dentro del objeto social”

Los comentarios anteriores son suficientes para colegir que la sociedad no está limitada a realizar exclusivamente las actividades descritas en su objeto social, sino que puede, además desarrollar otras accesorias, siempre y cuando que exista una relación directa de medio a fin con aquellas que constituyen el mismo.” (Resolución 360-1498 julio 31 de 1997)” (Oficio 220-062623 de sept. 30 de 2003).

Como se observa, el campo, de acción de las agencias de aduanas asé definida en una normatividad especial como empresas de objeto social exclusivo, esto es, que les corresponde desarrollar específicamente una sola actividad económica que corresponda al agenciamiento aduanero, que constituye su objeto social principal, por lo cual no les es permitido desarrollar actividades distintas a las que la norma indica, al igual que deben atender a las prohibiciones expresas en la misma.

Por su parte y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y doctrina de la Superintendencia de Sociedades, las agencias de aduanas, además de desarrollar su objeto social principal, pueden realizar los actos que se relacionan con las actividades principales y, los actos que, aunque son ajenos al objeto social, tienen como finalidad ejercer derechos y cumplir obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la saciedad (…)” (Resaltado fuera de! texto).”

Si bien al momento de la expedición del concepto antes citado, no había sido modificado el artículo 14 del Decreto 2685 de 1999, por el Decreto 1510 de 2009, en el cual se cambia dentro de los requisitos para las agencias de aduanas, la exigencia del objeto social exclusivo, por el objeto social principal, es claro que dicha modificación se realizó en armonía con la tesis expuesta por el Consejo de Estado, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades y con el pronunciamiento de esta Subdirección, por lo tanto es claro que para efectos de verificar las actividades que pueda realizar una agencia de Aduanas, no es procedente hacer una rascón ni taxativa ni enunciativa de las mismas, por el contrario la agencia de aduanas deberá garantizar que sus actividades se enmarquen en los tres presupuestos indicados:

"a. Los que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto social;

b. Los que se relacionan directamente con las actividades principales, y

c. Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la compañía”.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica” y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN