Oficio 32135 de 2019 DIAN

OFICIO 32135 DE 2019

(diciembre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

Tarifa del Impuesto Sobre las Ventas

CONTRATO DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE

Fuentes Formales

LEY 1819 DE 2016 ART. 193.

DECRETO 1625 DE 2016 ART 1.3.1.17.4.

Extracto

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado 000636 del 18 de noviembre de dos mil diecinueve (2019) esta Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicitan aclarar las siguientes inquietudes relacionadas con el artículo 193 de la Ley 1819 de 2016, reglamentado por el Decreto No. 1950 de 2017 (adicionado al Decreto No.1625 de 2016, Único en Materia Tributaria):

“1. ¿El artículo 193 de la Ley 1819 de 2016 y su Decreto Reglamentario 1950 de 2017 establecen que presentar la certificación de que trata el artículo 1.3.1.17.4 al productor fuera de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que el comercializados o distribuidor efectuó la venta al constructor conlleva automáticamente la pérdida del derecho a solicitar el IVA pagado al productor?

2. ¿El Artículo 193 de la Ley 1819 de 2016 y su Decreto Reglamentario 1950 de 2017 establecen que presentar la certificación de que trata el artículo 1.3.1.17.4 al productor fuera de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que el comercializados o distribuidor efectuó la venta al constructor podría llevar a rechazar de plano las solicitud de la devolución?

3. ¿La no devolución del IVA argumentando que no se presentó el certificado dentro de los 5 días hábiles siguientes sería un ejemplo de prevalencia de la forma sobre la sustancia?

4. ¿El productor podría negarse a devolver el IVA por un argumento procedimental? ¿Qué procedimiento debería seguir el constructor para que le sea garantizado el derecho a la devolución del IVA?

5. ¿Las partes involucradas en esta situación tendrían alguna limitación legal para acordar medidas para enmendar la extemporaneidad en la presentación del certificado considerando que la Ley ni el Reglamento señalan expresamente regulan este supuesto de hecho?”

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

1. Inquietud No. 1:

1.1. Antes de pasar a analizar la consulta de forma particular, consideramos necesario señalar que las facultades de este despacho se concentran en interpretar las normas tributarias, aduaneras y cambiarias aplicables sin poder determinar que las mismas sea o no aplicables.

1.2. Ahora bien, respecto al tema de la consulta es preciso señalar que el numeral 5 del artículo 1.3.1.17.4. del Decreto No. 1625 de 2016, Único en Materia Tributaria (en adelante “DUR”), establece que:

“Artículo 1.3.1.17.4. Procedimiento de aplicación del régimen de transición del impuesto sobre las ventas -IVA. Con el fin de garantizar la aplicación del régimen de transición, se establece el siguiente procedimiento:

(...)

5. Cuando los bienes sean enajenados por una entidad pública o estatal, cuyo destino final sean los contratos de construcción derivados de un contrato de concesión de infraestructura de transporte, el subcontratista, comercializador o distribuidor de dichos bienes deberá expedir a favor del productor un certificado firmado por el revisor fiscal y/o contador público según corresponda. En el certificado deberán constar las cantidades del producto adquirido del productor y que fueron efectivamente suministradas a la entidad constructora o interventora.

Con base en el certificado, el subcontratista, comercializador o distribuidor solicitará al productor el reintegro del impuesto sobre las ventas -IVA que se haya causado y pagado en exceso como consecuencia de la aplicación del Régimen de Transición en el suministro de los bienes. A este certificado se deberá anexar copia del Certificado de Destinación (CD).

El certificado, a que se refiere este numeral, deberá ser entregado por el subcontratista, comercializador o distribuidor al productor, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en el que el comercializador o distribuidor efectuó la venta al constructor. (...). ”

1.3. De la norma anterior, es posible reconocer que el certificado es el elemento esencial del procedimiento para que haya lugar al reintegro del impuesto sobre las ventas (“IVA”) por parte de los productores a los subcontratistas, comercializadores o distribuidores en los casos cobijados por el régimen de transición del IVA según lo establecido en el artículo 193 de la Ley 1819 de 2018.

1.4. Así mismo, es claro que el término establecido para que dicho certificado sea entregado por los subcontratistas, comercializadores o distribuidores a los productores es “dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en el que el comercializador o distribuidor efectuó la venta al constructor”.

1.5. Por lo anterior, es necesario resaltar que Presidente de la República en ejercicio de sus facultades reglamentarias estableció un procedimiento expreso para el reintegro de los correspondientes IVAs en los casos señalados en el numeral 5 del artículo 1.3.1.17.4 del DUR, donde se procuraba darle aplicación a lo señalado en el artículo 139 de la Ley 1819 de 2016.

1.6. De lo anterior, en caso que no se cumpla con el procedimiento establecido para el acceso al reintegro de los IVAs, es decir: i) presentar el certificado y ii) presentar el certificado en el plazo señaldo en la norma, no habría lugar al acceso al beneficio tributario correspondiente, ya que para acceder al mismo es necesario cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 1.3.1.17.4 del DUR.

1.7. Por lo anterior, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.3.1.17.4 del DUR, este despacho entiende que presentar la certificación de que trata el numeral 5 del artículo 1.3.1.17.4 al productor, fuera de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que el comercializados o distribuidor efectuó la venta al constructor, conlleva automáticamente la pérdida del derecho a solicitar el IVA pagado al productor.

2. Inquietud No. 2:

2.1. En la medida que el artículo 1.3.1.17.4 establece el procedimiento que debe ser realizado para que los productores realicen el reintegro de los IVAs a los subcontratistas, comercializadores o distribuidores, en caso de incumplirse el procedimiento los productores no están obligados por ninguna disposición legal o reglamentaria a realizar la respectiva devolución.

2.2. Por lo anterior, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.3.1.17.4 del DUR, este despacho entiende que presentar la certificación de que trata el numeral 5 del artículo 1.3.1.17.4 al productor, fuera de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que el comercializados o distribuidor efectuó la venta al constructor, llevaría a rechazar de plano la solicitud de la devolución.

3. Inquietud No. 3:

3.1. La Corte Constitucional en la Sentencia C-015 de 1993, reconoció el principio de sustancia sobre forma en materia tributaria, estableciendo que:

“La legislación tributaria no puede interpretarse literalmente. Los hechos fiscalmente relevantes deben examinarse de acuerdo con su sustancia económica; si su resultado material, así comprenda varios actos conexos, independientemente de su forma jurídica, es equivalente en su resultado económico a las circunstancias y presupuestos que según la ley generan la obligación tributaria, las personas a las cuales se imputan, no pueden evadir o eludir, el pago de los impuestos. El principio de prevalencia del derecho sustancial, no puede ser ajeno al sistema tributario. El sistema tributario en el Estado social de derecho es el efecto agregado de la solidaridad de las personas, valor constitucional fundante, que impone a las autoridades la misión de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. La efectividad del deber social de toda persona de "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de concepto de justicia y equidad", abona el criterio de privilegiar en esta materia la sustancia sobre la forma.

3.2. De lo anterior, es posible reconocer que el principio de sustancia sobre forma en materia tributaria pretende reconocer que los hechos fiscalmente relevantes deben examinarse de acuerdo con su sustancia económica para efectos de determinar las obligaciones fiscales aplicables.

3.3. Por lo anterior, dicho principio no pretende establecer que el incumplimiento de los procedimientos establecidos en los reglamentos, los cuales pretende generar la operatividad efectiva de una respectiva norma en el plano de lo real, impliquen dejar de lado la sustancia económica de un hecho fiscalmente relevante.

3.4. Ahora bien, no permitir el reconocimiento de un beneficio tributario como consecuencia del incumplimiento de un procedimiento, el cual precisamente busca establecer la forma de acceso a dicho beneficio por parte de los contribuyentes o responsables, no desconoce la sustancia económica de un hecho fiscalmente relevante.

3.5. Por lo anterior, consideramos que la negación al beneficio tributario señalado en el numeral 5 del artículo 1.3.1.17.4 del DUR como consecuencia del incumplimiento en la presentación del respectivo certificado, no desconoce la sustancia económica de la transacción ni vulnera el principio de sustancia sobre forma en materia tributaria.

4. Inquietud No. 4:

4.1. Respecto a la consulta relacionada con: ¿El productor podría negarse a devolver el IVA por un argumento procedimental?, consideramos necesario que se revise la respuesta establecida en el numeral 2 de este documento. Por lo anterior, es posible reconocer que al generarse el incumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 1.3.1.17.4 del DUR el productor no se encuentra obligado a realizar el reintegro de los respectivos IVAs.

4.2. Respecto a la consulta relacionada con: ¿Qué procedimiento debería seguir el constructor para que le sea garantizado el derecho a la devolución del IVA?, en la medida que el consultante incumplió con el procedimiento señalado para el efecto no consideramos que las normas del Estatuto Tributario o de los reglamentos establezcan un procedimiento para que sea garantizado el derecho a la devolución del IVA.

5. Inquietud No. 5:

5.1. No encontramos una prohibición legal para que sea acordado el reintegro por las partes.

5.2. Sin embargo, dicho acuerdo implicaría el incumplimiento en el procedimiento señalado en el artículo 1.3.1.17.4 del DUR, lo cual podría ser cuestionado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN en caso de considerarlo necesario.

5.3. En el caso de análisis el cuestionamiento derivado del acuerdo podría generarse en cabeza del productor de los bienes, por lo cual este deberá pasar a responder por el incumplimiento de lo señalado en el artículo 1.3.1.17.4 del DUR.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.gov.co siguiendo iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”