Concepto 24790 de 1997 DIAN

CONCEPTO CAMBIARIO 24790 DE 1997

(3 de abril)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: IMPORTACION -EXPORTACION DE SERVICIOS

Consulta sobre la competencia que le asiste a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para reprimir las infracciones al Régimen cambiario, cometidas por los residentes en el país, en los siguientes casos:

Por la compra, venta o transferencia no autorizada de divisas o de títulos representativos de las mismas dentro del país de manera profesional o con la utilización de medios de publicidad;

Por la realización no autorizada de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, por la celebración no autorizada de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país en moneda extranjera, mediante la utilización de divisas que no deban ser canalizadas a través del mercado cambiario (divisas del mercado no regulado).

1. Al respecto, es de recordar que los artículos 3o. del Decreto 2116 de 1992 y 1o del Decreto 2117 de ese mismo año, asignaron a la DIAN las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios (Se resalta), gastos asociados a estas operaciones, así como su financiación.

Ahora bien, los numerales de la Balanza Cambiaria definidos por el Banco de la República (Circular Reglamentaria DCIN 63 de mayo 29 de 1996, modificatoria de la Circular Reglamentaria DCIN 23 de marzo 29 de 1994), incluyen dentro de la noción de importación y exportación de servicios, entre otros, los siguientes conceptos:

Importación de servicios:

2016 fletes, servicios portuarios y de aeropuerto

2040 turismo

2900 pagos otros servicios **

2902 marcas, patentes y regalías

2905 mercado no regulado (venta divisas) a agentes autorizados

2906 servicios técnicos y asistencia técnica

Exportación de servicios

1510 fletes, servicios portuarios y de aeropuerto

1530 turismo

1600 mercado no regulado (compra de divisas a agentes autorizados)**

1610 comisiones por Créditos a no residentes

1640 intereses corrientes por créditos a no residentes

1641 intereses de mora por créditos a no residentes

1706 reintegro de otros servicios**

1816 marcas patentes y regalías

1840 servicios técnicos y asistencia técnica

2. Como se observa los numerales 2900, 2905, 1600 y 1706, dentro de la Balanza Cambiaria se da el tratamiento de importación o exportación de servicios a todas las operaciones de compra, venta o transferencia de divisas o títulos representativos de las mismas no pertenecientes al mercado no regulado, canalizadas a través de las entidades catalogadas como intermediarios del mercado debidamente autorizados (Cf. artículos 68o. y 85o. de la Resolución Externa No. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República).

De lo expuesto se concluye que la Balanza Cambiaria incluye, asimismo, dentro de los conceptos de importación o exportación de servicios, las operaciones de cambio (compra o venta de divisas) que puedan derivarse de la celebración autorizada de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera; o de contratos o convenios autorizados por la ley entre residentes en el país en moneda extranjera, si se utilizan para el efecto divisas que no deban ser canalizadas a través del mercado regulado.

3. Ahora bien, el artículo 2o. del Decreto Ley 2116 de 1992 reguló la competencia asignada a la Superintendencia Bancaria en este campo, limitándola al ejercicio de las funciones de control y vigilancia sobre las instituciones autorizadas por el Régimen Cambiario para actuar como intermediarios del mercado y sobre las casas de cambio.

Conforme a los alcances de la norma citada, la potestad sancionatoria que tiene la Superintendencia Bancaria en esta materia está dada en forma privativa sobre las entidades sometidas a su control y vigilancia que incurran en infracciones cambiarias, a las cuales les son aplicables lo regímenes sancionatorios especiales (personal e institucional) previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993, artículos 209 y 211).

De ello se concluye que la Superintendencia Bancaria no podría aplicar las sanciones previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las personas naturales o jurídicas y demás entidades que, sin contar con la debida autorización impartida por ese Organismo, cuando efectúen las operaciones descritas en el artículo 81o de la Resolución Externa No. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República. Lo anterior, por cuanto dichas personas y entidades no califican como intermediarios autorizados del mercado cambiario, es decir; como sujetos pasivos del control, inspección y vigilancia de la mencionada Superintendencia.

4. En este orden de ideas, la indebida celebración de las operaciones descritas en el artículo 81o del Estatuto Cambiario (las cuales tienen el tratamiento de importación o exportación de servicios en la Balanza Cambiaria, según quedó expuesto), por parte o por conducto de aquellas personas naturales, jurídicas o demás entidades no autorizadas o que no reúnan los requisitos exigidos por las normas para ser considerados intermediarios del mercado cambiario o agentes autorizados para realizar operaciones de compra y venta de divisas del mercado no regulado, constituye una violación al Régimen de Control de Cambios cuyo conocimiento y represión recae por competencia en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por expresa disposición de los artículos 3o del Decreto Ley 2116 de 1992, y 1o del Decreto Ley 2117 de ese mismo año.

A estas infracciones les será aplicable el régimen sancionatorio previsto en el artículo 3o literal o) del Decreto Ley 1092 de 1996, si su fecha de ocurrencia fue posterior al 27 de junio de 1996, inclusive. Si se trata de hechos ocurridos con anterioridad a ese día, el régimen sancionatorio aplicable será el contenido en el artículo 3o del Decreto Ley 1746 de 1991.

5. Con base en las anteriores consideraciones la represión y sanción del ejercicio ilegal de la actividad de las casas de cambio, por parte de personas naturales, jurídicas o demás entidades que no reúnan los requisitos previstos por las normas ni cuenten con a autorización impartida para el efecto de la Superintendencia Bancaria, corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entendiendo que compete a la Superintendencia Bancaria el control y vigilancia de las casas de cambio y demás entidades debidamente autorizadas para actuar como intermediarios del mercado cambiario con base en los artículos 68, 85, 87, 88, 89 y 91 del Estatuto Cambiario.

6. En relación con las facultades previstas para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el artículo 3o. numeral 2 del Decreto 1271 de 1993, debemos resaltar que la Sección Primera del H. Consejo de Estado en sentencia del marzo 8 de 1996 (Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa - Expediente No. 3.396), dejó establecido que el carácter transitorio de las disposiciones del artículo 3o. del citado Decreto 1271 de 1993, limitaron su vigencia a la culminación por parte de la DIAN de aquellas actuaciones administrativas ya iniciadas por la Superintendencia de Cambios, que no fueron asignadas a las entidades y organismos receptores de las demás funciones de la entidad suprimida.

Se concluye, entonces, que el artículo en cuestión no creó ni asignó nuevas funciones a la DIAN, diferentes o modificatorias de las ya fijadas por los Decretos 2116 y 2117 de 1992, sino que sirvió de norma instrumental que buscó evitar las lagunas o los vacíos normativos que impidieran a eficacia de las normas de superior jerarquía que dispusieron la transferencia de las funciones de la desaparecida Superintendencia de Cambios a las entidades receptoras de las mismas, es decir, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y las Superintendencia Bancaria y de Sociedades (se cita de la página 15 de la sentencia citada - anexamos fotocopia del fallo).

MCCB/FPM