Concepto 923285 de 1988 DIAN

CONCEPTO No. 923285

Noviembre 10 de 1988

PRESTACION DE SERVICIOS TECNICOS

Presenta usted un contrato celebrado entre la sucursal colombiana de una sociedad extranjera y una compañía extranjera que actúa como contratista, con el objeto de que efectúe los siguientes servicios en el exterior: compra de equipo, repuestos y mercancías, la supervisión de los mismos y otros servicios y consultorías correspondientes a tales servicios de compras, entre los cuales pueden encontrarse planos, conceptos, diseños e información técnica y también coordinación de tráfico, tales como administración de contratos de transporte en el exterior, coordinación de embarques marítimos y aéreos, control de equipos en los puertos de embarque, subcontratación de servicios de empaque, arriendo de contenedores, coordinación y agilización de licencias de importación y de administración de las operaciones, preparación de reportes y contabilidad, etc.

Al respecto considera que, por ser éste un contrato de mandato especial que ejecutará en el exterior una sociedad extranjera, los pagos que ésta reciba en virtud del mismo no caen bajo la prescripción de las disposiciones sobre contratos de servicios técnicos y de asistencia técnica que consagran los artículos 14 y 86 de la Ley 75/86, con base en las diferencias que la ley y la doctrina han establecido entre los contratos de mandato y los de prestación de servicios en general.

Dice que el mandato, según el artículo 2142 del Código Civil es “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”, y, según los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra” y “comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento…..”.

Hace éntasis en la diferencia entre el contrato de mandado y el de prestación de servicios por razón del objeto, al decir que “la actividad de quien presta un servicio se dirige a realizar actos materiales, mientras que el mandato implica la obligación para el mandatario de realizar actos jurídicos, generalmente en nombre del mandante y cita, entre otros, los siguientes apartes de la sentencia del 21 de noviembre de 1939:

“…. En el mandato, el mandatario obra ostensible u ocultamente puesto que la legislación colombiana, más amplia que la francesa al respecto -consagra el mandato sin representación, en nombre del mandante y por cuenta y riesgo de éste. El mandatario ejecuta actos jurídicos que envuelven capacidad y voluntad y vincula al mandante cuando desarrolla su actuación dentro de los términos del mandato”.

“En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendatario es un mero dependiente del arrendador que no puede realizar ningún acto jurídico en desempeño del contrato, ni ligar ni obligar al arrendador. Se limita a ejecutar un trabajo en su propio nombre, en beneficio del arrendador, pero sin vincular a éste con terceros”.

Finalmente, agrega que los servicios accesorios de otra materia, que son necesarios para el cumplimiento de la gestión, no modifican la naturaleza del mandato.

Este despacho estima lo siguiente:

Según el artículo 13 del Decreto 2053/74, las sociedades extranjeras “son gravables únicamente sobre su renta de fuente nacional” y, conforme al numeral 5o del siguiente artículo 14, tienen tal fuente “las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas y similares o por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país”. Posteriormente, el artículo 14 de la Ley 75/86 excepcionó de esta norma a los pagos por servicios técnicos al considerarlos renta de fuente nacional, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país”.

Por tanto, dependiendo de la definición que se dé a los servicios, como técnicos o no, que preste una sociedad extranjera en el exterior, en virtud de la celebración de contratos como el aludido por usted, los pagos respectivos estarán gravados al tenor del artículo 14 de la Ley 75/86 si se consideran servicios técnicos, o no lo estarán conforme al artículo 13 y al numeral 5o del artículo 14 del Decreto 2053 de 1974, si no tienen tal carácter.

“Servicio”, dice el Diccionario de la Real Academia Española, entre otras definiciones, es la “utilidad o provecho que resulta a uno de lo que otro ejecuta en atención suya”. Tal acepción permite entender como servicio, tanto la utilidad que resulta para otro de los actos o de la gestión de un mandatario como la obtenida de un contrato de arrendamiento de servicios; es decir, que, aún cuando los dos contratos se diferencien por el objeto según el Código Civil y la doctrina, no se contraponen en cuanto ambos sirven de medio para la prestación de servicios, y es al pago de éstos y no la clase de contrato los que es regulado por las normas tributarias aludidas.

Hecha tal aclaración, resta considerar si los servicios descritos en el contrato son o no servicios técnicos. Al respecto no existe definición legal pues el Decreto 2123 de 1975, sólo definió el “Know How” y la asistencia técnica tratados en el numeral 7o del artículo 14 del Decreto 2053/76.

Por tanto será necesario interpretar la expresión con base en las reglas establecidas en los artículos 26 y siguientes del Código Civil.

En primer término ya se estableció la definición de “servicio” y la palabra técnico se refiere a “las aplicaciones de las ciencias y las artes”, según el Diccionario de la Real Academia Española.

Entonces puede decirse que servicio técnico es la utilidad o provecho que resulta a uno de lo que otro ejecute por aplicación de una ciencia o arte, en atención suya.

En segundo lugar, para diferenciar al servicio técnico del “Know How” y de la asistencia técnica, es necesario que en la prestación de aquel no haya transmisión de conocimientos abierta o secretamente, porque tal transmisión, según las definiciones del Decreto 2123 de 1975 es elemento característico de los dos últimos.

Fuera de lo anterior, habrá que establecer las formas que pueda asumir el servicio técnico para lo cual resulta útil la Decisión 220 de 1988 del Pacto Andino sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes y Regalías, cuyo artículo 21 incluye en la definición de “contribuciones tecnológicas intangibles” los conocimientos técnicos patentados o no patentados, que puedan presentarse bajo la forma de “objetos, documentos técnicos e instrucciones”.

Basándose en el anterior Régimen de Tratamiento a los capitales Extranjeros, el concepto de esta Subdirección Jurídica, No. 07285 del 2 de abril de 1984, desarrolló tales formas de presentación de los conocimientos técnicos así:

1) OBJETO

“Muestrarios, modelos no registrados, máquinas, aparatos, piezas, herramientas y dispositivos de confección”

2) DOCUMENTOS TECNICOS

“Fórmulas, cálculos, planos, dibujos e inventos no patentados”

3) INSTRUCCIONES

“Notas de elaboración, fabricación, funcionamiento del Producto o del proceso.

Explicaciones o consejos prácticos de ejecución. Folletos técnicos. Explicaciones Complementarias de Patentes, Circuito de fabricación, métodos de control, montos a pagarse por concepto de regalías e individualización del perceptor de regalías”.

Alguno o varios de tales conocimientos técnicos estarán implícitos entonces en el servicio técnico o en el de asistencia técnica o en el “Know How”, sólo que en el primero no habrá transmisión de conocimientos, mientras que en los segundos si la habrá.

Por tanto si en la ejecución de un contrato, una sociedad compra equipos, repuestos y mercancías, las supervisa, coordina su transporte, subcontrata servicios de empaque, arrienda contenedores agiliza las licencias de importación, administra las operaciones y prepara reportes de contabilidad sobre toda esta actividad, no puede decirse que está suministrando los conocimientos técnicos señalados, ni que se encuentra dentro de la definición dada de servicio técnico. Como además se prestan por una sociedad extranjera en el exterior, no tienen fuente nacional al tenor del numeral 5o. del artículo 14 del Decreto 2053 de 1974 y no son gravables en Colombia según el artículo 13 del mismo Decreto.

Pero si además de la operaciones anteriores como es el caso de su consulta, la Sociedad contratista del exterior se obliga al suministro de planos, conceptos y diseños, estos específicos servicios si tienen el carácter de servicios técnicos y, en el caso de que se incluya el suministro de información técnica abierta, o secretamente, se configura asistencia técnica o “Know How” en su caso. Entonces sí quedan bajo la Prescripción del Art. 14 de la Ley 75/86 los primeros y del numeral 7o del artículo 16 del Decreto 2053/74 los dos últimos, todo lo cual significa que los pagos por tales conceptos si tienen fuente nacional y por tanto son gravables para la sociedad extranjera al tenor del articulo 13 del Decreto 2053/74.

Habrá que tener en cuenta finalmente que, para no confundir los servicios cuyos pagos no son gravables con aquellos cuyos pagos si lo son, será preciso que en el contrato o en una adición al mismo se establezca con claridad la remuneración que corresponda a unos y a otros. De lo contrario, tendrá que gravarse la totalidad del pago con el fin de cumplir las normas tributarias.