Oficio 21792 de 2019 DIAN

OFICIO 21792 DE 2019

(septiembre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100018138 del 13/03/2019

Cordial Saludo,

De manera atenta se ha recibido la comunicación de la referencia mediante la cual se solicita la reconsideración del Oficio No.100208221-002001 del 29 de diciembre de 2017.

En el oficio objeto de reconsideración se concluyó que "…Los requisitos y condiciones generales del artículo 51 del Decreto 2685 de 1999 aplican siempre y cuando no se contradigan con los requisitos y condiciones especiales fijados, por los artículos relacionados en precedencia.." y como consecuencia, se cambió la doctrina de los Oficios 058162 de 2013 y Conceptos No. 143 y No. 270 de 2000, en la que fue interpretado que no era exigible el requisito del patrimonio líquido para acceder a la habilitación de un depósito de provisiones de a bordo para consumo y para llevar.

Los argumentos esgrimidos por el peticionario para la reconsideración del Oficio No. 100208221-002001 del 29 de diciembre de 2017, se resumen en los siguientes puntos:

1. La no existencia de ninguna norma que remita al artículo 51 del Decreto 2685 de 1999, para la habilitación de los depósitos de provisiones.

2. La naturaleza especial de los depósitos de provisiones: no son depósitos privados.

3. Violación de confianza legítima, toda vez que la actuación de los administrados se enmarcó a lo largo del tiempo en lo dispuesto en los conceptos inicialmente expedidos y de un momento a otro se cambió la doctrina, afectando las condiciones comerciales de los mencionados depósitos, y con ello la dinámica logística de las operaciones.

Sobre el particular, este Despacho entrará a realizar el análisis de los argumentos expuestos, así:

1. Depósito Privado

Para responder a los puntos 1 y 2, es necesario establecer sí a la luz del Decreto 2685 de 1999, el depósito de provisiones de a bordo es un depósito privado.

Al respecto, se acude a las disposiciones del Capítulo II, del Título III del Decreto 2685 de 1999 en donde se encuentran regulados los depósitos habilitados. En dicho capítulo se encuentran normas generales que le aplican a todos los depósitos habilitados, como también normas especiales, que sólo aplican a determinados depósitos.

Ahora bien, en lo que concierne a las condiciones que caracterizan a un deposito privado, el artículo 50 del Decreto 2685 de 1999 señala que son aquellos habilitados por la DIAN "para almacenar bajo control aduanero mercancías que vengan consignadas a la persona jurídica que figura como titular de la habilitación y están destinadas en el documento de transporte a ese depósito habilitado. Igualmente podrán almacenarse mercancías de exportación del titular del depósito, que se encuentren bajo control aduanero", (las negrillas son nuestras)

Analizado lo anterior frente a las mercancías y operaciones que lleva a cabo el depósito de a bordo para consumo y para llevar conforme a lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Decreto 2685 de 1999 en concordancia con el artículo 51 de la Resolución 4240 de 2000, encontramos que éste tiene como finalidad, la de almacenar mercancías de toda clase, nacional o extranjera que estén destinadas al consumo de los pasajeros y miembros de la tripulación de las naves o aeronaves y las mercancías necesarias para el funcionamiento y la conservación de los mismos, incluyendo los combustibles, carburantes y lubricantes, salvo las piezas de recambio y de equipo del medio de transporte.

La habilitación de los depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar podrá otorgarse a empresas de transporte internacional legalmente autorizadas para funcionar en el país, de manera que a esta clase de depósitos no pueden ingresar toda clase de mercancías y pertenecientes a cualquier persona.

Para que puedan ingresar las mercancías de procedencia extranjera a esta clase de depósito, requieren que su ingreso vengan consignadas al titular del depósito de provisiones de a bordo para consumo y para llevar y estén destinadas en el documento de transporte a dicho lugar.

Como parte de las mercancías que pueden ingresar a un deposito privado, se encuentran tas nacionales, que para el caso de los depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar están almacenadas bajo control aduanero para ser destinadas al consumo de tos pasajeros y miembros de la naves o aeronaves o necesarias para el funcionamiento y la conservación de los mismos para luego ser exportadas.

Nótese que para establecer sí el depósito de provisiones de a bordo para consumo y para llevar es un depósito privado, no es necesario que la norma expresamente así lo indique, basta que el depósito tenga las condiciones que el artículo 50 del Decreto 2685 de 1999 ha establecido, para que el mismo se encuentre enmarcado en esa categoría.

Si bien el artículo 47 del Decreto 2685 de 1999, clasifica a los depósitos habilitados en depósitos públicos y privados y señala que "Dentro de los depósitos privados se encuentran también…” este Despacho interpreta que la norma no está fijando en forma taxativa los depósitos privados, sino que lo hace en forma enunciativa o simplemente enumerativa.

Una vez queda aclarado que el depósito de provisiones a bordo para consumo y para llevar es un depósito privado, te aplica lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2685 de 1999 por cuanto este artículo tiene como objeto el de fijar los requisitos generales que todo depósito privado debe acreditar ante la DIAN, para obtener su habilitación.

Para la aplicación del artículo 51 del Decreto 2685 de 1999 no es exigible que ésta norma relacione los depósitos privados sujetos a la misma, como tampoco que las normas especiales (artículos 59 a 62) de los depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar hagan remisión expresa a dicha norma general. Lo anterior, por cuanto el artículo 51 del Decreto 2685 de 1999 es una norma que aplica, indistintamente, y de manera general, a todos los depósitos que tengan la categoría de depósito privado, por esa razón la norma es titulada como: "Habilitación y renovación de los depósitos privados".

2. Principio de Especialidad

En Sentencia C-439/16 la Corte Constitucional se pronunció sobre la aplicación del principio de especialidad en los siguientes términos: "(iii) el criterio de especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general (lex specialis derogat generali). Con respecto a este último criterio, se sostiene que, en tales casos, no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación.

6.5. Así las cosas, frente a este último criterio, el de especialidad, cabe entonces entender que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial. Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraría o contradictoria, que prevalece sobre la otra." (las negrillas son nuestras)

Así las cosas, este Despacho entrará a analizar sí en la aplicación de los requisitos generales del artículo 51 del Decreto 2685 de 1999 existen disposiciones incompatibles frente a las condiciones especiales de los artículos 59 a 60 del Decreto 2685 de 1999 y por consiguiente, aplica el principio de especialidad.

El artículo 51 del Decreto 2685 de 1999 establece los siguientes requisitos generales:

--la infraestructura técnica y administrativa de la persona jurídica

--sus antecedentes en operaciones aduaneras, cambiarias, de comercio exterior y de almacenamiento

--patrimonio y respaldo financiero.

El artículo 59 del Decreto 2685 de 1999 establece las siguientes condiciones especiales:

--solo deben habilitarse dentro de las instalaciones de los aeropuertos y de los puertos marítimos.

--a empresas de transporte aéreo y marítimo internacional legalmente autorizadas para funcionar en el país.

--las instalaciones y el área de almacenamiento deberán cumplir con las especificaciones técnicas y de seguridad que la autoridad aduanera determine para el adecuado almacenamiento de las mercancías.

El artículo 60 del Decreto 2685 de 1999 establece otras condiciones especiales:

--Por vía reglamentaria la DIAN fijará la clase de mercancías que pueden ser almacenadas en los depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar, sus cantidades y los valores.

--ingreso de mercancías con lista de empaque.

Ahora bien, al comparar los requisitos generales frente a las condiciones especiales de los artículos 59 a 60 del Decreto 2685 de 1999, se advierte que existe incompatibilidad entre los artículos 51 y 59 del Decreto 2685 de 1999 respecto de la infraestructura técnica del depósito. Por lo tanto, la norma que debe prevalecer en su aplicación, es la prevista en el artículo 59 del Decreto 2685 de 1999, ya que contempla una infraestructura técnica especial para los depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar.

En los demás aspectos no regulados en los artículos 59 a 60 del Decreto 2685 de 1999, le aplican al depósito bajo examen, los requisitos generales que contempla el artículo 51 ibídem toda vez que las condiciones especiales y los requisitos generales no son incompatibles sino complementarios y pueden ser armonizados en su aplicación.

Por lo tanto, se puede concluir que si bien los artículos 59 a 60 del Decreto 2685 de 1999 establecen unas condiciones específicas para los depósitos objeto de examen, no es menos cierto que en los aspectos no regulados en las citadas normas especiales, le aplican a dichos depósitos, los requisitos que trae la norma general como son: la infraestructura administrativa, los antecedentes en operaciones aduaneras, cambiarias, de comercio exterior y de almacenamiento, así como su patrimonio y respaldo financiero.

Por lo anterior, no se comparte la conclusión del Concepto 143 de 2000 y Oficios 470 de 2000 y 058162 de 2013 al haber interpretado que como los artículos 59 a 60 del Decreto 2685 de 1999, son normas especiales que sólo aplican al depósito de a bordo, y deja por fuera a las demás normas generales que regulan a los depósitos privados. En dichos conceptos no fue analizado si se presentaban disposiciones incompatibles entre los artículos 51 y 59 a 60 del Decreto 2685 de 1999, y se dejó de aplicar que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial.

3. Confianza legítima.

En relación con la aplicación del principio de la confianza legítima en Sentencia T 472 de 2009, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

"La confianza legítima es un principio constitucional que directa o indirectamente está en cabeza de todos los administrados lo cual obliga al Estado a procurar su garantía y protección. Es un mandato inspirado y retroalimentado por el de la buena fe y otros, que consiste en que la administración no puede repentinamente cambiar unas condiciones que directa o indirectamente permitía a los administrados, sin que se otorgue un período razonable de transición o una solución para los problemas derivados de su acción u omisión. Dentro del alcance y límites es relevante tener en cuenta, según el caso concreto: (i) que no libera a la administración del deber de enderezar sus actos u omisiones irregulares, sino que le impone la obligación de hacerlo de manera tal que no se atropellen los derechos fundamentales de los asociados, para lo cual será preciso examinar cautelosamente el impacto de su proceder y diseñar estrategias de solución; (ii) que no se trata de un derecho absoluto y por tanto su ponderación debe efectuarse bajo el criterio de proporcionalidad; (iii) que no puede estar enfocado a obtener el pago de indemnización, resarcimiento, reparación, donación o semejantes y (iv) que no recae sobre derechos adquiridos, sino de situaciones jurídicas anómalas susceptibles de modificación.

Del anterior pronunciamiento resulta claro para este Despacho, que con ocasión del Concepto 143 de 2000 y los Oficios 470 de 2000 y 058162 de 2013 se indujo a una interpretación equivocada, no sólo a la autoridad aduanera sino a los titulares de los depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar, para no exigir o acreditar el patrimonio y respaldo financiero para obtener y mantener la habilitación, lo que constituye una situación jurídica anómala que fue modificada con el Oficio No.100208221-002001 del 29 de diciembre de 2017 hace más de un año y en consecuencia los titulares de los depósitos de provisiones de a bordo hicieron el trámite correspondiente dando aplicación a la norma legal ya que la administración no puede sustraerse a su aplicación.

No obstante lo expuesto anteriormente, de manera expresa está prevista la eliminación del requisito del patrimonio y respaldo financiero en el artículo 97, en concordancia con el artículo 86 del proyecto de Decreto No. 1 (compilatorio de las disposiciones aduaneras vigentes).

Con el anterior ajuste normativo, esta entidad adoptará una medida que le brindará a los titulares de la habilitación de los depósitos objeto de examen una claridad frente a la exigencia del patrimonio y respaldo financiero para los depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar.

Con todo lo expuesto, se confirma el Oficio No. 100208221-002001 del 29 de diciembre de 2017.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ

Directora de Gestión Jurídica