Oficio 57322 de 2014 DIAN

OFICIO 57322 DE 2014

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 03 OCT. 2014

100208221 001068

Ref.: Radicado 0046 del 04/02/2014

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores Sociedades Extranjeras

Fuentes formales Estatuto Tributario artículo 20-1 Orden Administrativa 0001 de 2005 Decreto 3026 del 27 de diciembre de 2013 artículo 8o Gaceta del Congreso No. 666 del 5 de octubre de 2012

Atento saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La consultante cita el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012, por el cual se adiciona el artículo 20-1 al Estatuto Tributario sobre Establecimiento Permanente, y manifiesta que acudió a la Cámara de Comercio de Bogotá para adelantar el trámite de “publicidad” de una sociedad extranjera sin sucursal y su “obtención del NIT”, solicitud que ha sido negada por tratarse de una sociedad que no ha sido incorporada al país a través de una sucursal o sociedad constituida bajo leyes colombianas.

En virtud de lo anteriormente expuesto solicita a este Despacho lo siguiente:

Como consecuencia de lo anterior, solicito a ustedes, emitir un concepto que en materia comercial y mercantil (sic) tiene el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012, específicamente en cuanto a la aplicación que debería entenderse debe (sic) tener el mismo para efectos de publicidad ante terceros, cuya responsabilidad recae en cabeza de la CCB (abreviatura utilizada por la consultante para Cámara de Comercio de Bogotá)

Sobre el particular se considera:

El artículo 20-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012, establece:

Artículo 20-1. Establecimiento permanente. Sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.

Este concepto comprende, entre otros, las sucursales de sociedades extranjeras, las agencias, oficinas, fábricas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y gas, o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales.

También se entenderá que existe establecimiento permanente en el país, cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúe por cuenta de una empresa extranjera, y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa. Se considerará que esa empresa extranjera tiene un establecimiento permanente en el país respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa extranjera, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el parágrafo segundo de este artículo.

Parágrafo 1o. No se entiende que una empresa tiene un establecimiento permanente en Colombia por el simple hecho de que realice sus actividades en el país a través de un corredor o de cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del giro ordinario de su actividad. No obstante, cuando el agente independiente realice todas o casi todas sus actividades por cuenta de tal empresa, y entre esa empresa y el agente se establezcan, pacten o impongan condiciones respecto de sus relaciones comerciales y financieras que difieran de las que se habrían establecido o pactado entre empresas independientes, dicho agente no será considerado como agente independiente para efectos de este parágrafo.

Parágrafo 2o. No se entiende que una empresa extranjera tiene un establecimiento en el país cuando la actividad realizada por dicha empresa es de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio.

Es importante indicar que la figura de Establecimiento Permanente sólo tiene efectos en materia tributaria, precisión que es importante en la medida que la consultante está indagando por los aspectos relacionados con el Derecho Comercial que se podrían derivar de esta norma y que a todas luces no es la Intención del legislador, lo cual se evidencia en la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012 (Gaceta del Congreso No. 666 del 5 de octubre de 2012):

Salvo lo dispuesto en materia de establecimiento permanente en los convenios para evitar la doble imposición suscritos por Colombia, la legislación tributaria colombiana solo regula la situación de las sociedades o entidades extranjeras que realizan negocios en Colombia con carácter de permanencia a través de sucursales establecidas en el país. Es así como se requiere (i) adoptar una definición de establecimiento permanente y (ii) esclarecer la forma en que se deberá atribuir las rentas obtenidas a través del establecimiento permanente para efectos tributarios. Lo anterior, con el fin de proporcionar certeza jurídica en cuanto a la tributación tanto de las personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia, como de las sociedades y entidades extranjeras que desarrollan actividades de manera permanente en el país sin haber constituido una sucursal en el país.

En vista de lo expuesto, se propone una definición de establecimiento permanente (i) lo suficientemente amplia, como para incluir distintas hipótesis de negocios que se desarrollan de manera permanente en el territorio nacional y que en consecuencia deberían generar tributación en el país (abarcando así más casos que los contemplados por la legislación mercantil en relación con las actividades permanentes, para cuya realización se exige la constitución de una sucursal en el país), y (li) en línea con el concepto de establecimiento permanente consagrado en la mayoría de convenios para evitar la doble tributación.

(Se resalta)

Así las cosas, se reitera que la figura de Establecimiento Permanente sólo tiene efectos en materia tributaria, lo cual implica, que para cumplir con sus obligaciones fiscales debe estar inscrito en el Registro Único Tributario, RUT, en consecuencia con la implementación de esta figura no se pretende modificar aspectos relacionados con la inscripción en el registro mercantil.

Recordemos que según establece el artículo 555-2 del Estatuto Tributario (adicionado por la Ley 863 de 2003) así como el Decreto 2460 del 7 de noviembre de 2013 el Registro Único Tributario, RUT, constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, entre otros sujetos de obligaciones administradas por la DIAN, respecto de los cuales se requiera su inscripción.

La obligación de inscripción en el Registro Único Tributario, RUT, en este caso fue reglamentada a través del Decreto 3026 del 27 de diciembre de 2013 en los siguientes términos:

Artículo 9o. Obligación de inscripción en el Registro Único Tributario. Las personas naturales sin residencia en Colombia y las sociedades y entidades extranjeras están obligadas a inscribir en el Registro Único Tributario (RUT) cada establecimiento permanente o sucursal que tengan en el territorio nacional.

De igual manera, las personas naturales sin residencia en Colombia y las sociedades y entidades extranjeras están obligadas a inscribirse en el Registro Único Tributario (RUT) para el cumplimento de sus obligaciones fiscales, incluida la de declarar por las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional percibidas directamente y no atribuibles a algún establecimiento permanente o sucursal en el país, cuando ello proceda de conformidad con lo previsto en los artículos 591 y 592 del Estatuto Tributario.

Artículo 10. Documentos para la formalización de la inscripción, actualización y cancelación en el Registro Único Tributario. Para efectos de la formalización de la inscripción en el Registro Único Tributario (RUT) de los establecimientos permanentes, las sociedades y entidades extranjeras y las personas naturales sin residencia en Colombia deberán incluir las letras EP al final dé su nombre o razón social, y en caso de tener más de un establecimiento permanente las letras EP2 o EP más el número de establecimiento permanente que corresponda. Asimismo, deberán adjuntar los siguientes documentos:

a) Personas naturales sin residencia en Colombia

1. Fotocopia del documento de identidad del solicitante, con exhibición del original; cuando el trámite se realice a través de apoderado, fotocopia del documento de identidad del apoderado con exhibición del mismo y fotocopia del documento de identidad del poderdante; original del poder especial o copia simple del poder general con exhibición del original, junto con la certificación de vigencia del mismo expedida por el notario, cuando el poder general tenga una vigencia mayor a seis (6) meses;

2. Declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, en donde consten las circunstancias que dan lugar a la existencia de un establecimiento permanente en Colombia, y copia de los documentos o actos que soporten dicha declaración, cuando a ello haya lugar;

3. Constancia de titularidad de cuenta corriente o de ahorros activa, a nombre de la persona natural sin residencia en Colombia con establecimiento permanente en el país, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Economía Solidaria o el último extracto de la misma.

b) Sociedades y entidades extranjeras

1. Fotocopia del documento mediante el cual se acredite la existencia y representación legal, para quienes no se encuentran obligados a registrarse ante Cámara de Comercio, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes;

2. Copia del documento o acto mediante el cual se acordó que la sociedad o entidad llevaría a cabo actividades constitutivas de establecimiento permanente en Colombia o declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, donde consten las circunstancias que dan lugar a la existencia de un establecimiento permanente en Colombia;

3. Fotocopia del documento de identidad del representante legal, con exhibición del original; cuando el trámite se realice a través de apoderado, fotocopia del documento de identidad del apoderado con exhibición del mismo y fotocopia del documento de identidad del poderdante; original del poder especial o copia simple del poder general con exhibición del original, junto con la certificación de vigencia del mismo expedida por el notario, cuando el poder general tenga una vigencia mayor de seis (6) meses;

4. Constancia de titularidad de cuenta corriente o de ahorros activa, a nombre de la sociedad o entidad extranjera con establecimiento permanente en el país, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Economía Solidaria o el último extracto de la misma.

Parágrafo. Para efectos de la actualización del Registro Único Tributario (RUT), se deberá presentar los mismos documentos requeridos para el trámite de inscripción ante el mismo Registro. Para el caso de la cancelación del Registro Único Tributario (RUT), además de los documentos que acrediten la existencia y representación de las sociedades o entidades en el exterior y/o la calidad de apoderado, según el caso, se deberá presentar documento en el que se haga constar o se declare el cese de actividades en Colombia.

(Se resalta)

La redacción de la consulta da la impresión que la consultante considera que el NIT es independiente del Registro Único Tributario y que la Cámara de Comercio es la única entidad donde se realiza la inscripción en el RUT, por lo que se considera oportuno aclarar, en primer lugar, que a partir de la vigencia de la Ley 863, al adicionar el artículo 555-2 al Estatuto Tributario, se estableció mediante ley el Registro Único Tributario y el código de identificación de los inscritos, es decir el Número de Identificación tributaria - NIT, con lo que es claro que este hace parte del RUT.

En segundo lugar, respecto del lugar de inscripción en el RUT el artículo 8o del Decreto 2460 de 2013 señala:

ARTÍCULO 8o. LUGAR DE INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y SOLICITUD DE CANCELACIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO (RUT). La inscripción, actualización y solicitud de cancelación en el Registro Único Tributario se realizará en las instalaciones de la Dirección Seccional de Impuestos de Aduanas o de Impuestos y Aduanas Nacionales, de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Lo anterior se aplicará sin perjuicio de las herramientas y mecanismos electrónicos que la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ponga a disposición de las personas o entidades obligadas a inscribirse en el RUT.

La inscripción y actualización podrá realizarse en las Cámaras de Comercio, y en las sedes o establecimientos de otras entidades públicas o privadas, facultadas para el efecto o a través de convenios suscritos con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Sobre la Inscripción a través de las Cámaras de Comercio precisa la Orden Administrativa 0001 del 11 de Enero de 2005 (por la cual se establece el procedimiento para la inscripción, actualización y cancelación de la información de los sujetos de obligaciones administradas y/o controladas por la DIAN en el RUT), precisa que de acuerdo con el inciso 2o del artículo 555-1 del Estatuto Tributario esta tiene lugar cuando se trate de personas obligadas a inscribirse en el Registro mercantil siempre y cuando se realice por primera vez.

La inscripción se realizara igualmente en las cámaras de comercio cuando se trate de personas cuya actividad económica sea de carácter mercantil de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 20 y 28 de Código de Comercio, entidades sin ánimo de lucro que por disposición del Decreto 2150 de 1995, deban inscribirse en el registro que para ellas señale la respectiva cámara.

En ese orden de ideas, al tener la figura de Establecimiento Permanente sólo efectos en materia tributaria, la inscripción en el Registro Único Tributario deberá hacerse ante la Dirección Seccional de Impuestos de Aduanas o de Impuestos y Aduanas Nacionales o demás puntos de atención habilitados para tal fin.

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha. publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina