Oficio 23577 de 2015 DIAN

OFICIO 23577 DE 2015

(agosto 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 10 AGO. 2015

100208221- 001049

Ref.: Radicados 100019406 del 06/07/2015, 100019376 del 07/07/2015, 100019144 del 08/07/2015, 100019320 del 07/05/2015, 100015411 del 26/05/2015, 100021604 del 27/07/2015, 100021462 del 24/07/15

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

Comedidamente, este Despacho se permite informarle que ha observado las solicitudes permanentes que viene realizando Ud. mediante varias radicaciones para una misma consulta y tema, "haciendo un indebido uso del derecho de petición en la modalidad de consulta", toda vez, que al reiterar el tema de consulta de manera indiscriminada y por diferentes medios, origina un desgaste administrativo para esta Entidad, ocasionando demora y una inoportuna prestación del servicio a los demás ciudadanos, como se evidencia en los radicados de la referencia.

Por tal motivo, este Despacho llama la atención para que racionalice y haga uso adecuado de los medios con que cuenta la entidad para atender las consultas.

Por lo anterior, de manera respetuosa lo invitamos a que en próximas oportunidades haga un solo radicado de su consulta y en el evento de no tener respuesta con el mayor gusto le atenderemos en este despacho para brindarle una atención personalizada como profesional y especialista en Derecho Tributario que dice ser.

Hechas las anteriores precisiones, este Despacho se permite reiterar las respuestas a los de la referencia en los siguientes términos:

1. Radicado número 100019406 del 06/07/2015

En lo relacionado con esta consulta, es de informar que este Despacho ya la resolvió mediante Oficio 05600 del 24 de febrero de 2015, que a su vez, atendió e radicado 10000752 del15/01/2015, se adjunta a está<sic> respuesta.

2. Radicados número 100019376 del 07/07/2015 y 100019144 del 08/07/2015

Las preguntas que se formularon a través de este radicado fueron:

1- ¿Cuáles son los ingresos a que se refiere el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 1070 y si estos hacen parte de los ingresos laborales o tributarios para calcular el 30% a que se refieren los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario?

2- ¿Son deducibles por procedimiento uno y dos del artículo 383 del Estatuto Tributario los pagos indirectos por salud y educación que cumplan los requisitos contenidos en el artículo 5 del Decreto 3050 de 1986?

3- ¿Son ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional o rentas exentas los aportes a los fondos de pensiones y pago de las pensiones a que se refiere el artículo 56-1 del Estatuto Tributario?

4- ¿Resulta viable aplicar el procedimiento dos del artículo 383 del Estatuto Tributario a aquellos “trabajadores independientes”?

Este Despacho procederá a atenderlas en el orden en que fueron formuladas:

1- ¿Cuáles son los ingresos a que se refiere el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 1070 y si estos hacen parte de los ingresos laborales o tributarios para calcular el 30% a que se refieren los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario?

El numeral 1 del artículo 2 del Decreto 1070 de 2013 establece:

"Artículo 2o. Depuración de la base del cálculo de la retención en la fuente. Para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se podrán detraer los siguientes factores:

1. Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

(…)”

Como se observa, la norma es clara en indicar a que tipo de ingresos se refiere, razón por la cual no se deberá desatender su tenor literal.

Sin embargo si llama la atención de este Despacho la forma como indistintamente el peticionario se refiere a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y a las contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías e incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción, de que tratan los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario respectivamente, cuando estas normas fueron materia de modificación por parte de los artículos 3 y 4 de la Ley 1607 de 2012 otorgándoles el carácter de rentas exentas del impuesto sobre la renta y complementarios.

Así las cosas, habida cuenta del carácter de rentas exentas que tienen las contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías e incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción, de que tratan los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario, para efectos dé la depuración de la base del cálculo de la retención en la fuente de que trata el artículo 2 del Decreto 1070 de 2013 se consideran incluidas en el numeral 4 de esta norma y no en el numeral 1, como interpreta el peticionario:

"4. Las rentas que la ley de manera taxativa prevé como exentas en razón a su origen y beneficiario. (…)”

Lo anterior debe considerar el límite planteado en las normas mencionadas, esto es, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año.

2. - ¿Son deducibles por procedimiento uno y dos del artículo 383 del Estatuto Tributario los pagos indirectos por salud y educación que cumplan los requisitos contenidos en el artículo 5 del Decreto 3050 de 1986?

En este punto se remite el Oficio 050282 del 20 de agosto de 2014 con el cual se da respuesta a la inquietud planteada.

3. - ¿Son ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional o rentas exentas los aportes a los fondos de pensiones y pago de las pensiones a que se refiere el artículo 56-1 del Estatuto Tributario?

Esta pregunta ya fue materia de análisis mediante Oficio 054801 del 2 de septiembre de 2013, que se adjunta por ser doctrina vigente sobre el tema, donde se plantea que el artículo 56-1 del Estatuto Tributario debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, conforme con las modificaciones introducidas por la citada Ley 1607 de 2012, así como las realizadas a otros artículos del Estatuto Tributario, artículo 330 y siguientes.

4.- ¿Resulta viable aplicar el procedimiento dos del artículo 383 del Estatuto Tributario a aquellos "trabajadores independientes”?

Del oficio 044455 del 25 de julio de 2014, que se adjunta al presente escrito por constituir doctrina vigente sobre el tema, se puede establecer que el procedimiento dos del artículo 383 del Estatuto Tributario es aplicable en consideración a la vinculación laboral, por lo tanto no es posible aplicar a aquellos ingresos percibidos por aquellas personas que están catalogadas como empleados para efectos tributarios, en los que no media vínculo laboral

3. Radicado número 100019320 del 07/05/2015

En lo relacionado con esta consulta, es de informar que este Despacho ya la resolvió mediante Oficio 020779 del 15 de julio de 2015, que a su vez, atendió los radicados 100013315 del 25/05/2015 y 100012889 del 25/05/2015, se adjunta a está<sic> respuesta.

4. Radicado número 100015411 del 26/05/2015

En este radicado se plantean las siguientes inquietudes:

1.- ¿Qué se entiende por base sujeta a retención a título de impuesto sobre la renta y complementarios en el contexto de los renglones 27 a 41 del Formulario 350 Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente?

2.- ¿Cómo se debe entender el numeral 3 del artículo 606 del Estatuto Tributario?

3.- ¿Que formulario se utilizar cuando debe realizarse una corrección de la Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente de años anteriores?

Este Despacho procederá a atenderlas en el orden en que fueron formuladas:

1.- ¿Qué se entiende por base sujeta a retención a título de impuesto sobre la renta y complementarios en el contexto de los renglones 27 a 41 del Formulario 350 Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente?

Mediante oficio 067321 del 23 de diciembre de 2014 se analizó un problema jurídico similar al planteado en esta consulta, razón por la cual se adjunta al presente escrito por constituir doctrina vigente sobre el tema.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante precisar que, tratándose de retenciones en la fuente a título del impuesto sobre las renta cuya base se informa a través de los renglones 27 a 41 del Formulario 350, se deben distinguir aquellas retenciones que contienen una base depurada, de las que no.

En el primer caso, se trae a colación la retención en la fuente por pagos a quienes pertenecen a la categoría de empleados o salarios a quienes no pertenecen a esta categoría, donde la base se depura de conformidad con lo señalado en el artículo 2 de los Decretos 99 y 1070 de y respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:

"(...) para obtener la base del cálculo de la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario podrán detraerse conceptos a que se refiere el artículo 2o de los Decretos 99 y 1070 de 2013. La base del cálculo de la retención prevista en el artículo 384, se obtiene restando los conceptos a que se refiere esta norma y el artículo 3o del Decreto 99 de 2013. (...)” Oficio 067321 de 2014 diciembre 23

"(...) es preciso indicar que en el diligenciamiento de las casillas No. 27 al No, 41 de la Declaración de Retenciones en la Fuente - Formulario 350 no se incluyen las bases correspondientes a las retenciones 57 a 68 de retenciones por pagos al exterior, pues respecto de estas últimas no se requiere la inclusión de bases y solamente se incluye el valor de la retención haciendo la diferencia si se trata de países con o sin convenio para evitar la doble imposición." Oficio 049416 de 2014 agosto 15

De acuerdo a lo señalado la base sujeta a retención a título de impuesto sobre la renta y complementarios, está conformada por la totalidad de los pagos o abonos en cuenta descontando los conceptos taxativamente permitidos en las disposiciones legales, en el respectivo periodo gravable.

En cuanto a aquellas retenciones que no contienen una base depurada el oficio 067321 del 23 de diciembre de 2014 indicó que en conceptos tales como honorarios y comisiones, servicios, arrendamientos, compras, entre otros, el agente de retención deberá acudir a lo contemplado por las normas a fin de establecer si contemplan reglas sobre cuantías mínimas, trayendo como ejemplo la retención contemplada en el literal m) del artículo 5o del Decreto 1512 de 1985, que exceptúa de la retención prevista en este artículo los siguientes pagos o abonos en cuenta los que tengan una cuantía inferior a 27 UVT.

2.- ¿Cómo se debe entender el numeral 3 del artículo 606 del Estatuto Tributario?

"Numeral 3 del artículo 606 señala "La discriminación de los valores que debieron retener por los diferentes conceptos sometidos a retención en la fuente durante el respectivo mes, y la liquidación de las sanciones cuando fuere del caso. (...)”

Sobre el particular el Oficio 015495 del 24 de diciembre de 2008, que se adjunta por ser doctrina vigente sobre el tema, establece que en el formulario debe liquidarse el valor de la sanción, cuando esta sea procedente según las normas tributarias, para lo cual trae a colación los artículos 641 y 642 del Estatuto Tributario.

3.- ¿Que formulario se utilizar cuando debe realizarse una corrección de la Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente de años anteriores?

Sobre el tema este despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:

"(...) Si el contribuyente y/o declarante necesita cumplir extemporáneamente su obligación de declarar o realizar una corrección respecto de un periodo gravable ya transcurrido, deberá utilizar los formularios prescritos para ese periodo gravable independientemente del año corriente en el cual se presente la declaración, es decir que éstos no pierden su vigencia por el transcurso del tiempo o por que se expida la Resolución que prescribe los formularios para años posteriores. (...)" Oficio 060989 de 2011 agosto 12

El artículo 1 de la Resolución 12761 de 2011 señala: "Deben presentar declaraciones y diligenciar los recibos de pago, en forma virtual a través de los Servicios Informáticos Electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los contribuyentes, responsables, agentes de retención y usuarios aduaneros señalados a continuación: (...)" (Subrayado fuera de texto)

De lo expuesto, las correcciones de la Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente, se presentan en el formulario señalado para el periodo gravable respectivo, pues estos no pierden vigencia, a los cuales se puede acceder a través de los Servicios Electrónicos de la Entidad.

5. Radicado número 100021604 del 27/07/2015

El peticionario cita los siguientes apartes del artículo 206 del Estatuto Tributario:

"Artículo 206. Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:

1. Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad.

2. Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad.

3. Lo recibido por gastos de entierro del trabajador.

(...)

PARÁGRAFO. 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995> La exención prevista en los numerales 1o, 2o, 3o, 4o y 6o de este artículo, opera únicamente sobre los valores que correspondan al mínimo legal de que tratan las normas laborales; el excedente no está exento del impuesto de renta y complementarios.

(…)”

Con base en los apartes trascritos consulta cuál es el mínimo legal a que se refiere la norma y si este corresponde al salario mínimo o el "sueldo mínimo" que gana un asalariado por encima del mínimo legal.

Sobre el particular este Despacho precisa que no es de su competencia indicar cómo se interpretan las normas laborales que versan sobre el cálculo de estas prestaciones, razón por la cual el texto del parágrafo citado es lo suficientemente claro en indicar que es la legislación laboral la encargada de establecer el mínimo a pagar por estos conceptos. Hecha esta salvedad, se trae a colación lo señalado en el artículo 86 de la Ley 100 de 1993 que sobre auxilio funerario establece;

"ARTÍCULO 86. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva administradora o aseguradora, según corresponda.

Las administradoras podrán repetir contra la entidad que haya otorgado el seguro de sobrevivientes respectivo, en el cual se incluirá el cubrimiento de este auxilio.

La misma acción tendrán las compañías de seguros que hayan pagado el auxilio de que trata el presente artículo y cuyo pago no les corresponda por estar amparado este evento por otra póliza diferente.".

(Subrayado fuera del texto)

6. Radicado número 100021462 del 24/07/15

La primera pregunta de este radicado se formula luego de hacer una distinción entre viáticos permanentes y ocasionales, respecto de este último con base en la doctrina emitida (conceptos 039124 del 25 de abril de 2000 y 071735 del 18 de julio de 2000) el peticionario señala que en cuanto no constituyan reembolso de gastos por concepto de manutención, alojamiento y transporte en que haya incurrido el trabajador para desempeño de sus funciones, no constituyen ingresos cuando se entreguen al pagador las facturas y demás pruebas documentales que sustenten el reembolso para que el pagador las pueda tomar como gastos propios de la empresa.

Con base en esta interpretación pregunta si estos conceptos no hacen parte para calcular el límite del 30%, a que hace referencia los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario, ni tampoco se pueden deducir como ingreso no gravado, teniendo en cuenta que no hacen parte de la base para practicar retención en la fuente. Frente a estas inquietudes es preciso señalar que ha sido doctrina reiterada que en el caso de los trabajadores con relación laboral, el reembolso de gastos por concepto de manutención, alojamiento y transporte de carácter ocasional, en que haya incurrido el trabajador para el desempeño de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo no está sometido a retención en la fuente, siempre y cuando se entreguen al pagador las facturas y demás pruebas documentales que sustenten el reembolso para que la empresa los pueda tomar como gastos propios (conceptos 030154 del 28 de diciembre de 1989, 036000 del 18 de noviembre de 1992, 057290 del 21 de julio de 1998, 044237 del 7 de mayo de 1999, y los oficios Nos. 094075 del 24 de septiembre de 2008, 058090 del 17 de julio de 2009, 051060 del 19 de julio de 2010, 055880 del 4 de septiembre de 2012), tema que también fue materia de análisis a través del concepto 009179 del 26 de marzo de 2015, el cual se adjunta para su conocimiento por se<sic> doctrina vigente sobre el tema.

Así las cosas, si no constituyen ingreso para el trabajador en los términos anteriormente señalados no hacen parte para calcular el límite del 30% a que se refiere el peticionario ni tampoco se pueden deducir como ingreso no gravado.

En la segunda pregunta el peticionario parte de la base que 7a retención en la fuente se detraen las deducciones y rentas exentas del año inmediatamente anterior", razón por la cual en su entender concluye que si el trabajador ingresa por primera vez o no tiene soportes del pago anterior no tendrá derecho a detraer de su base de retención concepto alguno, así como salud ni pensión, por lo que solicita se confirme su entendimiento.

Este Despacho difiere de las conclusiones anteriormente expuestas, frente al caso materia de análisis e invita al peticionario a consultar el artículo 2 del Decreto 1070 de 2013, así como el artículo 385 del Estatuto Tributario, que resultan plenamente aplicables y cuyos apartes se citan a continuación:

"ARTÍCULO 2o. DEPURACIÓN DE LA BASE DEL CÁLCULO DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE. Para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se podrán detraer los siguientes factores:

1. Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

2. Las deducciones a que se refiere el artículo 387 del Estatuto Tributario, reglamentado por el artículo 2o del Decreto número 0099 de 2013.

3. Los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(...)”

"Artículo 385. Primera opción frente a la retención. Para efectos de la retención en la fuente, el retenedor deberá aplicar el procedimiento establecido en este artículo, o en el artículo siguiente:

Procedimiento 1.

Con relación a los pagos o abonos en cuenta gravables diferentes de la cesantía, los intereses sobre cesantía, y la prima mínima legal de servicios del sector privado o de navidad del sector público, el “valor a retener” mensualmente es el indicado Urente al intervalo de la tabla al cual correspondan la totalidad de dichos pagos o abonos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes. Si tales pagos o abonos en cuenta se realizan por períodos inferiores a treinta (30) días, su retención podrá calcularse así:

El valor total de los pagos o abonos en cuenta gravables, recibidos directa o indirectamente por el trabajador en el respectivo período, se divide por el número de días a que correspondan tales pagos o abonos y su resultado se multiplica por 30;

Se determina el porcentaje de retención que figure en la tabla frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica a la totalidad de los pagos o abonos en cuenta gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador en el respectivo período. La cifra resultante será el “valor a retener”.

(...)"

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)