Oficio 26844 de 2019 DIAN

OFICIO 26844 DE 2019

(octubre 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Tema Procedimiento Tributario

Descriptores          OBRAS POR IMPUESTOS

Fuentes formales Ley 1819 de 2016. Art. 238.

                                      Decreto 1915 de 2017.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE- DIAN.

Previo a responder es necesario explicar que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, pero que a su vez no tienen como fin solucionar problemáticas individuales.

Ahora, en atención al escrito en referencia, dentro del cual pregunta acerca de la aplicación de los incentivos tributarios para cerrar las brechas de desigualdad socioeconómica en las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC), creados por la Ley 1819 de 2016, planteando la siguiente solicitud relacionada con el denominado: “obras por impuestos”:

“Si una compañía se acogió al mecanismo de obras por impuestos, arrojando un mayor saldo a favor en su declaración del impuesto sobre la renta y voluntariamente decide retirarse del programa ¿Deberá corregir su declaración de renta por el año gravable en el que se e declaró el incumplimiento para eliminar el mayor valor del saldo a favor sin liquidar sanción por corrección?”

Para comenzar, este despacho procede a pronunciarse teniendo como marco jurídico aplicable el artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, y el Decreto 1915 de 2017 por ser estas las normas vigentes en la actualidad sobre la materia para el desarrollo de proyectos que se hayan aprobado en el mecanismo de obras por impuestos hasta el 30 de junio de 2019.

De manera que, el mecanismo de obras por impuestos establecido en la Ley 1819 de 2016 y reglamentado por el Decreto 1915 de 2017, respecto a las modalidades y saldos a favor del mecanismo de pago de obras por Impuestos, dispone:

“ARTÍCULO 1.6.5.1.3. Modalidades de pago Obras por Impuestos. El pago del impuesto sobre la renta y complementario a través del mecanismo de pago -Obras por Impuestos- se podrá realizar a través de dos modalidades:

1. Modalidad de pago 1: Destinación hasta del cincuenta por ciento (50%) del impuesto sobre la renta y complementario a cargo en el año gravable. Consiste en la inversión directa hasta del cincuenta por ciento (50%) del impuesto a cargo determinado en la declaración del impuesto sobre la renta y complementario, para la ejecución de proyectos viabiiizados y prioritarios de trascendencia social en los diferentes municipios definidos como Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, como forma de pago de estas obligaciones.

Las personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario se podrán acoger a esta modalidad de pago, aun si su declaración del impuesto arroja un saldo a favor.

2. Modalidad de Pago 2: Descuento de la inversión como pago efectivo del impuesto sobre la renta y complementario. Consiste en la inversión directa, por parte de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario, en proyectos de inversión de trascendencia social en los diferentes municipios definidos como Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado -ZOMAC, cuyo valor supere el cincuenta por ciento (50%) del impuesto sobre la renta y complementario a cargo, del respectivo período.

ARTÍCULO 1.6.5.1.4. Saldos a favor en las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementario. El saldo a favor que se presente en las declaraciones del impuesto sobre renta y complementario de los contribuyentes que se acojan a cualquiera de las dos (2) modalidades aquí previstas, podrá ser objeto de devolución y/o compensación de acuerdo con lo previsto en los artículos 815 y 850 del Estatuto Tributario”.

De lo citado es claro que, existen dos modalidades de pago en el mecanismo de obras por impuestos, cada una con características especiales, así las cosas, dependerá de la modalidad de pago acogida por el contribuyente, los efectos de la declaratoria de incumplimiento definitivo.

En este asunto, debe tenerse claro que las causales para la declaratoria de incumplimiento definitivo, son:

1. No depositar el monto total del valor de los impuestos a pagar mediante esta forma, en una fiducia con destino exclusivo a la ejecución de la obra objeto del proyecto, en los términos del presente título.

2. El incumplimiento de los términos inicialmente previstos, de las ampliaciones y/o de la aprobación de la entrega extemporánea,

3. La manifestación del contribuyente en la que exprese su intención de no continuar con la construcción o ejecución del proyecto.

4. Las demás que constituyan el incumplimiento de la obligación de ejecución y construcción de la obra.

En cualquiera de los casos citados, la Declaratoria de incumplimiento definitivo se efectuará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.6.5.4.7, que dispone:

"Declaratoria de incumplimiento definitivo. La entidad nacional competente, previa certificación de la interventoría y una vez verificada alguna de las causales del artículo anterior, procederá a declarar el incumplimiento definitivo mediante resolución motivada, la cual deberá ser notificada al contribuyente informándole sobre la procedencia de los recursos conforme con lo previsto en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Una vez el acto administrativo que declara el incumplimiento definitivo se encuentre en firme, la entidad nacional competente le informará a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN la situación, con el fin de que proceda a aplicar las sanciones previstas en la ley”.

Ahora bien, si se trata de un incumplimiento definitivo de una obra por impuesto acordada bajo la modalidad de pago 1, de conformidad con el artículo 1.6.5.4.11 se efectuará la consignación a esta entidad de los saldos no ejecutados por parte de la sociedad fiduciaria, transacción que se realizará en un recibo oficial de pago, ante las entidades autorizadas para recaudar, para abonar el saldo insoluto del impuesto de renta y complementario del contribuyente, de conformidad con la proporción de que trata el artículo 804 del ET., lo anterior, una vez se encuentre en firme el acto administrativo que declare el incumplimiento.

Asimismo, en el caso del procedimiento para la extinción parcial de la obligación vinculada a obras por impuestos en caso de incumplimiento definitivo de construcción de la obra en la modalidad de pago 1, el artículo 1.6.5.4.12 estableció que:

“Una vez recibido el certificado de entrega parcial de la obra en caso de incumplimiento definitivo de construcción de la misma en la modalidad de pago 1, expedido por la entidad nacional competente, por la Dirección de Gestión de Ingresos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, ésta la remitiré dentro de los cinco (5) días siguientes a la Dirección Seccional del domicilio del contribuyente, para que se profiera el acto administrativo de extinción parcial de la obligación tributaria vinculada a obras por impuestos”.

De otro lado, en el caso del procedimiento para la extinción parcial de la obligación vinculada a obras por impuestos en caso de incumplimiento definitivo de construcción de la obra en la modalidad de pago 2, el artículo 1.6.5.4.17, dispone la expedición de certificado de entrega parcial de la obra en caso de incumplimiento definitivo de la obligación de construcción de la obra en la modalidad de pago 2, exigiendo que una vez el contribuyente entregue el avance de la obra en caso de incumplimiento, la entidad nacional competente, enviará a esta entidad la certificación de entrega del avance de la obra, dentro de los diez (10) días siguientes a la entrega de la misma.

De manera que, la verificación de los descuentos efectivos utilizados y el valor de la obra parcial ejecutada en caso de incumplimiento definitivo de la obligación de construcción de la obra en la modalidad de pago 2, de que trata el artículo 1.6.5.4.1, exige que una vez recibida la certificación de entrega de avance de obra, la Dirección de Gestión de Ingresos de esta entidad verifica que los descuentos efectivos anuales utilizados por el contribuyente en la declaración del respectivo periodo gravable y en las declaraciones de periodos siguientes, bien sea por imputación o por compensación de pérdidas fiscales, corresponden al valor parcial ejecutado de la obra.

Pero, si los descuentos efectivos anuales superan el valor parcial ejecutado de la obra, esta entidad debe solicitar a la sociedad fiduciaria consignar en un recibo oficial de pago ante las entidades autorizadas para recaudar los valores que correspondan, informándole los elementos necesarios para el diligenciamiento del recibo oficial de pago en bancos.

De este modo, esta entidad imputará los valores consignados por la sociedad fiduciaria a la obligación tributaria del contribuyente debidamente identificado, conforme con la proporción prevista en el artículo 804 del Estatuto Tributario.

Por lo tanto, siempre que se declare el incumplimiento definitivo la sociedad fiduciaria -en razón al contrato de fiducia y al depósito del monto total del valor de los impuestos con destino exclusivo a la ejecución de el o los proyectos- deberá consignar a esta entidad los saldos no ejecutados en la obra, para así imputarlo al pago del valor del impuesto a cargo, lo anterior sin que incida el hecho de que le contribuyente incumplido tenga o no saldo a favor.

En consecuencia, en respuesta a su pregunta se tiene que por expresa disposición reglamentaria deberá la sociedad fiduciaria consignar las sumas que correspondan al impuesto a cargo, previamente depositadas en la fiducia en razón al contrato suscrito por el contribuyente. Todo lo anterior, sin perjuicio de la imposición de la sanción por incumplimiento de la forma de pago, equivalente al cien por ciento (100%) del valor ejecutado, conforme con el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica