Oficio 912760 de 2022 DIAN

OFICIO 912760 DE 2022

(septiembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 27 de septiembre de 2022>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Descriptores	Marcación de combustibles derivados del petróleo
Fuentes Formales	LEY 39 DE 1987 ARTS 1, 8DECRETO 1073 DE 2015 ARTS 2.2.1.1.2.2.4.1., 2.2.1.1.2.2.4.2., 2.2.1.1.2.2.4.3., 2.2.1.1.2.2.1.4., 2.2.1.1.2.2.4.8. RESOLUCIÓN 91349 DE 2014 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA RESOLUCIÓN 40112 DE 2021 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 420 DECRETO 1625 DE 2016 ART. 1.3.1.2.1.

Extracto

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente lo siguiente:

“¿La marcación de combustibles líquidos derivados del petróleo que realiza Ecopetrol S.A. a los combustibles de terceros está sujeta al impuesto sobre las ventas de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 420 del Estatuto Tributario, en concordancia con lo señalado en el artículo 1.3.1.2.1. del Decreto 1625 de 2016?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Según lo dispuesto en los artículos 1 y 8 de la Ley 39 de 1987, “Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados”, la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público y el Gobierno tiene la facultad para determinar las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles y las sanciones a que haya lugar para los distribuidores que no la observen.

El artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, define la marcación de combustibles líquidos derivados del petróleo en los procesos de almacenamiento, manejo, transporte y distribución en los siguientes términos:

“Marcación: Proceso mediante el cual se agrega al combustible una sustancia química denominada "Marcador", la cual no afecta ninguna de sus propiedades, físicas, químicas ni visuales, ni ninguna de sus especificaciones”.

Por su parte, con el fin de evitar el acaparamiento, especulación, hurto y adulteración de los productos en cuanto a calidad y cantidad, el artículo 2.2.1.1.2.2.4.1. ibídem establece que “Toda la gasolina motor y el ACPM que se almacene, maneje, transporte y distribuya en el territorio nacional deberán estar marcados”.

El artículo 2.2.1.1.2.2.4.2. de este mismo Decreto establece que es responsabilidad de Ecopetrol S.A. (“Ecopetrol” en adelante) determinar el procedimiento de Marcación y el Marcador que se utilizará en todo el país, así como los procedimientos de Detección. No obstante, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.2.4.3. ibídem, es obligación de Ecopetrol, importadores o refinadores locales marcar estos combustibles.

De otra parte, se debe tener en cuenta que el Ministerio de Minas y Energía reconoce a favor de Ecopetrol la tarifa correspondiente a la marcación de los combustibles de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.2.4.8. del Decreto 1073 de 2015 y en la Resolución 91349 de 2014, en armonía con la estructura para la fijación de precios de dichos combustibles a través de la Resolución 40112 de 2021.

Nótese que, de lo explicado anteriormente, se entiende que la marcación de los combustibles líquidos derivados del petróleo es un control del Estado en los procesos de almacenamiento, manejo, transporte y distribución de estos bienes que se encuentra a cargo del Ministerio de Minas y corresponde al ejercicio de una función pública, función pública que a través de acto de delegación (Decreto 1073 de 2015) es ejercida por intermedio de Ecopetrol.

De otra parte, en la prestación de servicios se configura el hecho generador del impuesto sobre las ventas- IVA en los términos del literal c) del artículo 420 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, el artículo 1.3.1.2.1. del Decreto 1625 de 2016 reglamenta la “Definición de servicio para efectos del IVA”, así:

“Artículo 1.3.1.2.1. Definición de servicio para efectos del IVA. Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, en el Concepto Unificado de IVA No. 0001 de 2003, Título II, capítulo III numeral 1.1. se precisa que de la definición de servicio resultan los siguientes elementos:

“1. La prestación de una obligación de hacer.

2. La presencia de dos partes: una que contrata y otra que desarrolla la actividad.

3. Ausencia de vínculo o dependencia laboral.

4. Una contraprestación en dinero o en especie.

De acuerdo con los elementos descritos, es evidente que la relación jurídica objeto de la actividad o labor contratada se predica entre quien se compromete a cumplir con una obligación de hacer y quien solicita el servicio, lo que permite afirmar que todo servicio, para efectos del impuesto sobre las ventas se predica entre dos partes (contratante y contratista), de lo cual se infiere que cuando quiera que una persona o entidad realice operaciones de servicios para sí misma, no se concretaría el hecho generador del tributo”. (Subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en lo que respecta a su inquietud, este Despacho se permite informar que para que se configure el hecho generador del impuesto sobre las ventas -IVA en la prestación de servicios, según lo indicado en el Concepto Unificado de IVA No. 0001 de 2003, debe haber presencia de dos partes, un contratista y un contratante. En esa medida, se encuentra que la marcación de combustibles no deriva de una relación contractual entre Ecopetrol y los terceros o el Ministerio de Minas y Energía, por el contrario, la marcación de combustibles deriva del ejercicio de una función pública que se encuentra delegada a Ecopetrol, el cual debe ejercer esta función por el mandato legal establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4.2. del Decreto 1073 de 2015.

Por tanto, ante la inexistencia de un contratista y un contratante en la marcación de combustibles que efectúa Ecopetrol a terceros, para esta Subdirección no se configura el hecho generador del impuesto sobre las ventas -IVA como prestación de servicios en el caso consultado.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.