Oficio 913054 de 2021 DIAN

OFICIO 913054 DE 2021

(octubre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

100208192-322

Bogotá, D.C.

Tema: Descriptores: Fuentes formales:

Agencia de aduanas Vinculación directa y formal Personas idóneas Artículo 263 del Código de Comercio Artículos 36, 44, 46, 51, 53 y 622 del Decreto 1165 de 2019 Artículos 54, 55, 56 y 76 de la Resolución No. 046 de 2019

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario presenta varios interrogantes relacionados con la Agencia de Aduanas y la vinculación directa y formal de sus empleados y la idoneidad profesional de las personas que contrata como agentes de aduana, a saber:

1. Dentro del contexto normativo de los artículos 14 numeral 6, 27-2 numeral 12 y 485 numeral 2.5. del Decreto 2685 de 1999, solicita se precise el significado de las siguientes frases, respectivamente: “contratar personas idóneas”, “vincular a sus empleados de manera directa y formal” y “no vincular a sus empleados de manera directa y formal”.

2. ¿Deben contratarse o vincularse a los agentes de aduanas y dependientes de la Agencia de Aduanas por medio de un contrato de trabajo?

3. ¿Es legal vincular a personas para desempeñar el cargo de agente de aduanas a través de un contrato de representación, siendo una persona autónoma e independiente de la Agencia de Aduanas, donde no se tenga subordinación patronal y pueda actuar por su cuenta y riesgo a través de terceros?

4. ¿Dentro de la contratación formal, cabe la del contrato de representación, sin relación laboral con la agencia de aduanas?

5. ¿El cargo de director de sucursal en calidad de agente de aduanas debe ser ejercido por un trabajador o empleado de dicha empresa, vinculado mediante contrato laboral?

6. ¿Las agencias de aduanas pueden delegar sus funciones a terceros independientes y autónomos como contratista por representación a la manera de contrato de prestación de servicios?

7. ¿Cuáles son las razones para que la norma aduanera exija que las agencias de aduanas deban vincular a sus empleados de manera directa y formal?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Los artículos 14, 27-2 y 485 del Decreto 2685 de 1999 fueron subrogados por los artículos 36, 51 y 622 del Decreto 1165 de 2019. Por lo tanto, los puntos que son materia de esta consulta se resolverán con fundamento en las disposiciones aduaneras vigentes del Decreto 1165 de 2019 y la Resolución No. 046 de 2019.

1. Respuesta a la pregunta No. 1.

En lo que respecta al significado de las frases “contratar personas idóneas” “vincular a sus empleados de manera directa y formal” y “no vincular a sus empleados de manera directa y formal” previstas en los artículos 36, 51 y 622 del Decreto 1165 de 2019, estas no están definidas en las normas aduaneras.

No obstante lo anterior, si se hace una interpretación sistemática y armónica de los artículos 44, numeral 3 del artículo 46 del citado decreto, así como del numeral 6 del artículo 54 y numeral 2 del artículo 55 de la Resolución No. 046 de 2019, contratar personas idóneas significa vincular a personas que tengan una formación académica, con conocimientos técnicos y experiencia relacionada con la actividad en comercio exterior y, por ende, apta para el ejercicio de las actividades de agenciamiento aduanero.

De otro lado, en lo que concierne al tipo de vinculación que deben realizar las agencias de aduanas respecto de sus empleados, dentro los cuales se encuentran incluidos los agentes de aduanas, se precisa que el numeral 12 del artículo 51 del Decreto 1165 de 2019 exige, entre otras obligaciones, la de “vincular a sus empleados de manera directa y formal cumpliendo con todas las obligaciones laborales, aportes parafiscales incluidos los aportes a la seguridad social por salud, pensiones y riesgos profesionales”.

Respecto de la anterior obligación, el artículo 76 de la Resolución No. 046 de 2019 precisa que la vinculación directa y formal de los empleados de las agencias de aduanas a que se refiere el numeral 12 del artículo 51 del citado decreto, se deberá cumplir en relación con los empleados que desempeñen funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Por lo anterior, la exigencia de vinculación directa y formal de los empleados de las agencias de aduanas aplica a los agentes de aduanas, por tratarse de empleados que realizan actuaciones ante esta Entidad.

Respecto a la vinculación directa y formal de los representantes legales, agentes de aduanas y auxiliares, este Despacho se pronunció en el Concepto No.017055 de 2015 y Oficio No. 023034 de 2015, los cuales se adjuntan para su conocimiento.

Así, en el Concepto No. 017055 de 2015 se precisó que: “3.-EI artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo señala: "1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. (...)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Por tanto, en los contratos de prestación de servicios no se presenta una vinculación directa y formal entre empleado - empleador toda vez que no surgen obligaciones laborales entre las partes del contrato. Por consiguiente, esta clase de vinculación no aplica a los empleados que realizan funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la DIAN (ver artículo 76 de la Resolución No. 046 de 2019).

Por lo anterior, las obligaciones laborales a que hace referencia el numeral 12 del artículo 51 del Decreto 1165 de 2019 solo pueden entenderse en virtud de un contrato de trabajo, que es la vinculación directa y formal de los empleados, habida cuenta que no existen obligaciones de carácter laboral en los contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, cuando las Agencias de Aduanas no realizan la vinculación de los empleados que desempeñen funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de manera directa y formal o incumplen con las obligaciones laborales, aportes parafiscales incluidos los aportes a la seguridad social por salud, pensiones y riesgos profesionales, les aplica la sanción contemplada en el numeral 2.5. del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019.

2. Respuesta a la pregunta No. 2.

La pregunta quedó resuelta con la respuesta a la pregunta No. 1.

3. Respuesta a la pregunta No. 3.

Como se señaló en la respuesta a la pregunta No. 1 cuando la Agencia de Aduanas incumple con la obligación prevista en el numeral 12 del artículo 51 del Decreto 1165 de 2019, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 76 de la Resolución No. 046 de 2019, incurre en la infracción del numeral 2.5. del artículo 622 del citado decreto.

4. Respuesta a la pregunta No. 4.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Resolución No. 046 de 2019, el tipo de vinculación directa y formal de los empleados de la Agencia de Aduanas aplica únicamente para los empleados que desempeñen funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

5. Respuesta a la pregunta No. 5.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 263 del Código de Comercio, se define la sucursal así: "Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad".

Por lo tanto, las sucursales hacen parte de la Agencia de Aduanas y al estar administradas por agentes de aduanas con facultades para representarlas, éstos deben encontrarse vinculados a través de un contrato laboral con dicha agencia, teniendo en cuenta que desempeñan funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

6. Respuesta a la pregunta No. 6.

En ningún evento las agencias de aduanas pueden delegar sus funciones a terceros independientes. Lo que sí le está permitido a una agencia de aduanas del nivel 1 es, por ejemplo, celebrar convenios con las agencias de aduanas del nivel 4, cuando pretendan ejercer la actividad de agenciamiento aduanero en las jurisdicciones aduaneras de las Direcciones Seccionales de Impuestos y/o Aduanas de Arauca, Inírida, Leticia, Puerto Asís, Puerto Carreño, San Andrés, Tumaco y Yopal. En este evento, los agentes de aduanas y auxiliares de las agencias del nivel 4 actuarán amparados en el respectivo convenio a nombre y en representación de las agencias de aduanas del nivel 1. Estas últimas serán las responsables de la actividad de agenciamiento aduanero que se ejerza bajo dichas circunstancias (ver artículo 56 de la Resolución No. 046 de 2019).

7. Respuesta a la pregunta No. 7.

La pregunta se puede responder desde el ámbito de las funciones legales que le asiste a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, como es la dirección y administración de la gestión aduanera en relación con el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición.

Para llevar a cabo tal función, las autoridades aduaneras autorizan a las agencias de aduanas, para brindar el servicio y apoyo en las operaciones de comercio exterior, como auxiliares de la función pública aduanera, con el fin esencial de dar estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes, modalidades aduaneras y demás actividades, así como en los procedimientos derivados de los mismos.

En ese orden de ideas, la actividad de la agencia de aduanas está orientada a garantizar que los usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios, cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades.

De otro lado, la responsabilidad administrativa aplicable a la agencia de aduanas, según el artículo 53 del Decreto 1165 de 2019, es la siguiente: (i) por las infracciones administrativas derivadas del ejercicio de su actividad, (ii) por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes de aduanas acreditados ante la DIAN, y (iii) por su actuación como declarantes, cuando hacen incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven a la liquidación de mayores tributos aduaneros, la imposición de sanciones o el decomiso de las mercancías.

Por lo anterior y, teniendo en cuenta que las agencias de aduanas son auxiliares de la función pública aduanera y las responsabilidades administrativas que éstas tienen al desarrollar su actividad de agenciamiento aduanero, los empleados que desempeñen funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y que además comprometen en su actuar a la agencia de aduanas, deben estar vinculados directa y formalmente con dicha agencia.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica